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Zweite Welle der Corona-Maßnahmen: Kontaktdaten, Risikogebiete, Feiern

avatar  Niko Härting

Aus Sorge vor steigenden Infektionszahlen werden derzeit in ganz Europa die Corona-Maßnahmen verschärft. Für Spanien gilt jetzt  eine „Reisewarnung“. Die Deutsche Bahn bietet – noch freiwillig – allen Reisenden, die aus „Risikogebieten“ einreisen, die Hinterlegung von Kontaktdaten an (“Bahnfahrer aus Risikogebieten sollen Onlineformular ausfüllen”, ZEIT ONLINE v. 13.8.2020). Gesundheitsminister Spahn warnt vor privaten Feierlichkeiten (“Spahn sieht Feiern als Gefahrenquellen”, tagesschau.de v. 17.8.2020).

Neue Beschränkungen sind mit erneuten Grundrechtseingriffen verbunden. Was sind eigentlich die Rechtsgrundlagen? Was sagen die Verwaltungsgerichte? Und wie lange schweigt Karlsruhe noch?

Reisewarnungen

Das Auswärtige Amt warnt seit dem vergangenen Wochenende vor Reisen nach Spanien:

Vor nicht notwendigen, touristischen Reisen nach Spanien mit Ausnahme der Kanarischen Inseln wird derzeit aufgrund hoher Infektionszahlen gewarnt.“
(Auswärtiges Amt, “Spanien: Reise- und Sicherheitshinweise”, Stand 18.8.2020)

Rechtsgrundlage?  Für derartige Reisewarnung des Auswärtigen Amtes fehlt es an jeglicher Rechtsgrundlage. Ob eine solche Rechtsgrundlage erforderlich ist, ist bislang ungeklärt.

Ansatz des BVerfG:  Nach der „Glykol“-Rechtsprechung des BVerfG ist eine staatliche Behörde zu einer marktbezogenen Information der Öffentlichkeit berechtigt, wenn

  • die Behörde sich auf das Vorliegen einer staatlichen Aufgabe berufen kann;
  • die Zuständigkeitsordnung eingehalten wird;
  • die Richtigkeit & Sachlichkeit der Informationen gewährleistet ist und
  • die staatliche Öffentlichkeitsarbeit in der Zielsetzung und ihren Wirkungen kein Ersatz für eine staatliche Maßnahme ist, die als Grundrechtseingriff zu qualifizieren wäre.

(BVerfG v. 26.6.2002 – – 1 BvR 558/91, 1 BvR 1428/91, BVerfGE 105, 252, Rz. 49 ff. – Gykolwarnung;
vgl. auch Härting, “Öffentlichkeitsarbeit einer Landesregierung”, CR 2011, 585-588)

Marktbezug:  Der Marktbezug einer Reiswarnung liegt auf der Hand. Nicht nur spanische Hoteliers werden die Folgen der Reiswarnung zu spüren bekommen. Auch deutsche Reiseveranstalter sind von Stornierungen und geänderten Reiseplänen deutscher Urlauber nachhaltig betroffen. Nach dem Pauschalreiserecht ist eine amtliche „Warnung“ in starkes Indiz für eine „erhebliche Beeinträchtigung“ der Reise, die den Reisenden – kostenfrei – zum Rücktritt vom Reisevertrag berechtigt (§ 651h Abs. 3 Satz 1 BGB, vgl. Führich, NJW 2020, 2137 ff.). Das Auswärtige Amt weist Reisende auf der eigenen Website ausdrücklich auf diese Rechtsfolgen hin (Auswärtiges Amt, FAQ, “Ich habe eine Auslandsreise gebucht, fühle mich jetzt aber nicht mehr sicher. Kann ich ohne Kosten für mich von der Reise zurücktreten?”).

Grundrechtseingriffe:  Wegen der einschneidenden Folgen von Reisewarnungen wäre es gewiss zu begrüßen, wenn die Befugnisse des Auswärtigen Amtes, derartige Warnungen auszusprechen, auf eine gesetzliche Grundlage gestellt würden. Die Reisewarnungen sind von dem ersichtlichen Ziel getragen, Bürger von Reisen in das jeweilige Land abzuhalten und damit in ihrem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) einzuschränken. Wie die Hinweise des Auswärtigen Amtes auf dessen eigener Website zeigen, zielen die Reisewarnungen zudem darauf ab, Reisenden die kostenfreie Stornierung von Reisebuchungen zu erleichtern. Dies greift in Grundrechte der Reiseveranstalter ein (Art. 12 und 14 GG).

Ansatz des VG Berlin:  Es ist bislang erst ein Fall bekannt geworden, in dem Reiseunternehmen gegen eine Corona-Reisewarnung des Auswärtigen Amtes gerichtlich vorgegangen sind. Jedenfalls in erster Instanz ohne Erfolg, da das VG Berlin die Auffassung vertrat, dass es an einer Befugnis der Antragstellerinnen fehle, den Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 123 VwGO) zu verlangen. Das VG Berlin stützte seine Entscheidung vor allem darauf, dass sich die streitige Reisewarnung nicht konkret auf Reisen der beiden Antragstellerinnen bezog. Damit unterscheide sich der Fall von den Fällen der Glykol-Rechtsprechung des BVerfG. Zudem handele es sich bei einer Reisewarnung um eine

bloße Empfehlung an die in Deutschland lebenden potentiellen Reisenden“
(VG Berlin v. 10.7.2020 – VG 34 L 225/20, Seite 6; Hervorhebung hinzugefügt).

Auslegung:  Schon sprachlich ist eine „Warnung“ etwas Anderes als eine „Empfehlung“. Die nächsten Wochen werden zudem mit Sicherheit zeigen, dass es nicht allzu viele Bürger geben wird, die sich über eine solche „Warnung“ hinwegsetzen und eine Spanienreise antreten. Daher überzeugt die Argumentation des VG Berlin nicht. Am wenigsten überzeugt die enge Auslegung der Rechtsprechung des BVerfG. Wenn das Informationshandeln einer staatlichen Behörde grundrechtsgebunden ist, sobald vor Produkten einzelner (namentlich genannter) Unternehmen gewarnt wird, muss dies erst recht gelten, wenn die Warnung Produkte (Reisen) einer ganzen Branche betrifft.

Quarantäne

Seit Beginn der Corona-Krise gibt es in allen Bundesländern Bestimmungen, die Bürger zur häuslichen Quarantäne verpflichten, wenn sie aus bestimmten „Risikogebieten“ nach Deutschland einreisen. Sämtliche dieser Bestimmungen finden sich in Rechtsverordnungen, die sich auf § 32 Infektionsschutzgesetz (IfSG) stützen:

„Die Landesregierungen werden ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Die Grundrechte der Freiheit der Person (Artikel 2 Abs. 2 Satz 2 Grundgesetz), der Freizügigkeit (Artikel 11 Abs. 1 Grundgesetz), der Versammlungsfreiheit (Artikel 8 Grundgesetz), der Unverletzlichkeit der Wohnung (Artikel 13 Abs. 1 Grundgesetz) und des Brief- und Postgeheimnisses (Artikel 10 Grundgesetz) können insoweit eingeschränkt werden.“
(Hervorhebungen hinzugefügt)

Ansteckungsverdacht:  Die Voraussetzungen für die Anordnung häuslicher Quarantäne finden sich in § 30 IfSG. Eine Quarantäne setzt danach (mindestens) einen „Ansteckungsverdacht“ voraus. Nach § 2 Nr. 7 IfSG ist eine Person ansteckungsverdächtig, wenn anzunehmen ist, dass sie Krankheitserreger aufgenommen hat. Erforderlich und ausreichend ist, dass die Annahme, der Betroffene habe Krankheitserreger aufgenommen, wahrscheinlicher ist als das Gegenteil (BVerwG v. 22.3.2012, Az. 3 C 16/11, Rz. 31).

Zweierlei Maß:  Dass ein Reisender, der sich – womöglich nur kurzzeitig – in Spanien aufgehalten hat, schon deshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit Corona infiziert hat, lässt sich schlechterdings nicht behaupten. Die Corona-Verordnungen, die derzeit bei einem Anteil von 50 Infizierten pro 100.000 Einwohner eine Quarantänepflicht anordnen (alternativ zu einem negativen Test), legen die Schwelle viel niedriger, als dies in § 30 IfSG vorgesehen sind, und entfernen sich damit weit von den gesetzlichen Vorgaben.

Ansatz des OVG Schleswig:  Das OVG Schleswig hat eine solche Abweichung in einem Eilverfahren dennoch gebilligt und es für zulässig erachtet, eine Quarantäne schon per Rechtsverordnung nach den §§ 32 und 30 IfSG anzuordnen, wenn sich eine Ansteckung des Reisenden nicht ausschließen lässt:

„Es ist nahezu ausgeschlossen, die Kontakte einer einreisenden Person vor ihrer Einreise in jedem Einzelfall zu rekonstruieren, um so den Ansteckungsverdacht ausräumen zu können. Auch ergeben sich insbesondere bei Einreise auf dem Luftweg Unwägbarkeiten aus dem Reiseverlauf selbst. In der Regel wird auf der Reise eine ausreichende körperliche Distanz zu Mitreisenden sowohl im Transportmittel selbst als auch in Wartebereichen nicht immer möglich sein. Selbst wenn also eine Person aus einem Land einreist, in dem das Coronavirus nicht weit verbreitet ist, kann eine Übertragung auf dem Reiseweg durch Kontakt mit aus anderen Ländern reisenden infizierten aber noch nicht erkrankten Personen unbemerkt stattfinden.“
(OVG Schleswig v. 25.5.2020 – 3 MR 32/20, Rz. 19 zur Anordnung häuslicher Quarantäne nach Einreise aus den USA – Hervorhebungen hinzugefügt; ähnlich OVG Lüneburg v. 5.6.2020 – 13 MN 195/20; OVG Münster v. 13.7.2020 – 13 B 968/20.NE;
anders noch OVG Lüneburg v. 11.5.2020 – 13 MN 143/20; OVG Münster v. 5.6.2020 – 13 B 776/20.NE;
vgl. auch VGH Mannheim v. 16.7.2020 – 1 S 1792/20; OVG Weimar vom 15.6.2020, Az. 3 EN 375/20)

Auslegung:  Wenn es ausreichen würde, einen Reisenden schon dann als „ansteckungsverdächtig“ anzusehen, sobald sich eine Ansteckung nicht ausschließen lässt, könnte man dem OVG Schleswig folgen. Der Begriff des Ansteckungsverdachts ist indes in § 2 Nr. 7 IfSG gesetzlich definiert, sodass man dem schleswig-holsteinischen Gericht (wie auch leider anderen Oberverwaltungsgerichten) den Vorwurf nicht ersparen kann, sich über den Wortlaut der Norm hinwegzusetzen. Ein Ruhmesblatt für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ist eine solche Rechtsprechung gewiss nicht.

Risikogebiete

Schwellenwert für Quarantäne:  Dass die Corona-Verordnungen der Bundesländer bei der Bestimmung der Quarantäne-Voraussetzungen derzeit an eine Kennziffer von 50 Infizierten pro 100.000 Einwohner in dem jeweiligen Reiseland anknüpfen, beruht auf einer Übereinkunft, die die Bundesländer im Mai getroffen haben. Die Feststellung, ob die Kennzahl erreicht ist, hat man dabei einer „gemeinsamen Analyse und Entscheidung durch das Bundesministerium für Gesundheit, das Auswärtige Amt und das Bundesministerium des Innern, für Bau und Heimat“ überlassen. Dem Robert-Koch-Institut, das die Liste der „Risikogebiete“ veröffentlicht und fortlaufend analysiert, kommt dabei eine Schlüsselrolle zu.

Schwellenwert für Zwangstests:  Das Bundesgesundheitsministerium hat der Einstufung als „Risikogebiet“ unlängst noch weitere Bedeutung verliehen, indem es für Einreisende aus diesen Gebieten eine Testpflicht einschließlich der möglichen Anordnung von Zwangstests verliehen hat (BMG, “Verordnung zur Testpflicht von Einreisenden aus Risikogebieten” v. 6.8.2020).

Grundrechtseingriffe:  Die Einordnung als „Risikogebiet“ hat demnach gravierende Folgen für die Reisenden und ist von hoher Grundrechtsrelevanz bis hin zu Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG). Es ist schwer vorstellbar, dass das BVerfG es eines Tages einmal billigen wird, dass derartig schwerwiegende Eingriffe in Grundrechte zahlreicher Betroffener auf der Grundlage verschachtelter Verordnungsermächtigungen vorgenommen und die entscheidenden Festsetzungen letztlich an das Robert-Koch-Institut delegiert werden, eine dem Bundesgesundheitsministerium nachgeordnete Bundesbehörde.

Kontaktdaten

Datenhunger:  Wenn man die – von den Verwaltungsgerichten weitgehend gebilligte – Praxis der Grundrechtsbeschränkungen auf dem kurzen Verordnungsweg auf sich wirken lässt, überrascht es nur wenig, dass der Datenhunger der Exekutive wächst und sich das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) derzeit als zu leichtgewichtig erweist, um diesen Datenhunger zu bremsen.

Ansatz der Verwaltungsgerichte:  Die flächendeckende Sammlung von Kontaktdaten, die auch vor Bordellen, Selbsthilfegruppen und Beratungsstellen nicht Halt macht, ist von den Verwaltungsgerichten in Eilverfahren bislang durchgehend gebilligt worden (vgl. nur VGH Mannheim v. 25.6.2020 – 1 S 1739/20; OVG Münster v. 23.6.2020, Az. 13 B 695/20.NE). Dies obwohl sich die Erfassungspflicht lediglich darauf stützen kann, dass es sich um eine „notwendige Schutzmaßnahme“ im Sinne des § 28 Abs. 1 IfSG handelt.

Überraschungsmoment:  Welcher Datenschutzexperte hätte sich vor der Corona-Krise vorstellen können, dass die verästelten Anforderungen des BVerfG an Rechtsgrundlagen zur Datenerfassung innerhalb kürzester Zeit derartig verflüchtigen können? Wer hätte gedacht, dass aus Datenschutzbehörden und von eingefleischten Datenschützern so wenig Widerspruch zu hören ist, wenn Polizisten und Staatsanwälte Zugriff auf Kontaktdaten nehmen (vgl. Härting, “Corona ohne “Doppeltür”: Warum die Vorschriften zur Sammlung von Kontaktdaten in der Gastronomie verfassungswidrig sind.”, CRonline Blog v. 2.8.2020)?

What next? – Warten auf Karlsruhe

Es ist nur eine Frage der Zeit, dass Forderungen nach der Erfassung der Daten von Reisenden laut werden. Warum sollen ein Cafébesuch und der Besuch eines Fitnessstudios mit Datum und Uhrzeit erfasst werden, nicht jedoch die Reise per Bus oder Bahn?

Warten auf’s BVerfG …  Nur ein klärendes Wort aus Karlsruhe wird die wachsende Übergriffigkeit staatlicher Behörden und deren Datenhunger bremsen können. Vom BVerfG hat man allerdings zu Corona seit April nichts Nennenswertes mehr gehört. Es ist zu hoffen, dass sich dies bald einmal ändert.

 

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Mehr zum Autor: RA Prof. Niko Härting ist namensgebender Partner von HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin. Er ist Mitglied der Schriftleitung Computer und Recht (CR) und ständiger Mitarbeiter vom IT-Rechtsberater (ITRB) und vom IP-Rechtsberater (IPRB). Er hat das Standardwerk zum Internetrecht, 6. Aufl. 2017, verfasst und betreut den Webdesign-Vertrag in Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge (Loseblatt). Zuletzt erschienen: "Datenschutz-Grundverordnung".

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