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Logikfehler: Warum es keine „vollständige Kontaktverfolgung“ geben kann

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Bund und Länder setzen seit letztem Mittwoch auf eine „vollständige“ Verfolgung aller Infektionsketten, auf „contact tracing“ und eine Corona-App. Dies könnte allenfalls dann überzeugen, wenn es keine unerkannt Infizierten gäbe. Da die „Dunkelziffer“ ausgeblendet wird, bauen die Pläne für eine „vollständige Kontaktverfolgung“ auf falschen Voraussetzungen auf. Sie sind ungeeignet und halten dem Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht stand.

Neudefinition der Maßnahmenzwecke

Für die Verhältnismäßigkeit der Corona-Maßnahmen, die die Bundesländer ergriffen haben, kommt es maßgeblich auf den genauen Zweck dieser Maßnahmen an. Denn die Verhältnismäßigkeit misst jede Grundrechtsbeschränkung an ihrem Zweck.

Bis letzten Mittwoch durfte man annehmen, es gehe um den Schutz unseres Gesundheitssystems vor einer Überlastung oder schlicht darum, den Regierenden eine „Atempause“ zu verschaffen zur Erarbeitung einer Strategie des schrittweisen „Einstiegs in den Ausstieg“ (Härting, “Zweck und Zweckbindung: Warum die Lockerung der Coronal-Maßnahmen verfassungsrechtlich notwendig ist”, CRonline Blog v. 13.4.2020). Dann jedoch überraschte die Bundeskanzlerin die Öffentlichkeit mit den Beschlüssen der Bund-Länder-Runde vom 15.4.2020 auf der Grundlage einer „Beschlussvorlage BUND“ (“Corona-Krise: Diese Maßnahmen plant die Bundesregierung im April und Mai”, FragDenStaat v. 15.4.2020).

Dreiklang in „Beschlussvorlage BUND“

Impfstoff:  Unter Punkt 17 der Beschlussvorlage heißt es:

“Eine zeitnahe Immunität in der Bevölkerung gegen SARS-CoV-2 ohne Impfstoff zu erreichen, ist ohne eine Überforderung des Gesundheitswesens und des Risikos vieler Todesfälle nicht möglich. Deshalb kommt der Impfstoffentwicklung eine zentrale Bedeutung zu … Ein Impfstoff ist der Schlüssel zu einer Rückkehr des normalen Alltags …“
(Hervorhebungen hinzugefügt)

Infektionskette:  Bis der Impfstoff gefunden ist, setzt man auf eine möglichst „vollständige“ Verfolgung von Infektionsketten, denn unter Punkt 3 heißt es:

„Das Ziel von Bund und Ländern ist es, alle Infektionsketten nachzuvollziehen und möglichst schnell zu unterbrechen.“
(Hervorhebungen hinzugefügt)

Corona-App:  Um „alle Infektionsketten nachzuvollziehen“, setzt man auf die Schaffung „erheblicher zusätzlicher Personalkapazitäten“ in den staatlichen Gesundheitsämtern und auf digitales „contact tracing“ per „Corona-App“.

Ein Fazit findet sich in Punkt 19:

„Mit diesem Beschluss ergreifen Bund und Länder zahlreiche Maßnahmen, um die Infektionsketten noch besser zu kontrollieren. Einige davon greifen sofort, andere brauchen noch Zeit. Deshalb ist es richtig, regelmäßig, etwa alle zwei Wochen die Infektionsdynamik zu kontrollieren und insbesondere die Auslastung des Gesundheitswesens (v.a. im Bereich der Beatmungskapazitäten) und die Leistungsfähigkeit des öffentlichen Gesundheitsdienstes (v.a. vollständige Kontaktnachverfolgung) genau zu betrachten.“
(Hervorhebungen hinzugefügt)

Der Zweck des Corona-Maßnahmenpakets liegt somit

  • einerseits (weiterhin) in einem Schutz des Gesundheitssystems vor Überlastung und
  • andererseits (neu) in der beabsichtigten „vollständigen Kontaktverfolgung“.

Prinzip der Verhältnismäßigkeit

Was heißt dies nun für die Verhältnismäßigkeit der #Corona-Maßnahmen, die trotz einzelner Lockerungen in einzigartiger Tiefe die Grundrechte aller Bundesbürger beschränken?

Die Verhältnismäßigkeit setzt eine Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahmen voraus, um die verfolgten Zwecke zu erreichen:

Keine Überlastung des Gesundheitssystems

Dass die fortbestehenden Maßnahmen geeignet sind, Krankenhäuser, Intensivstationen und Beatmungskapazitäten vor einer Überlastung zu bewahren, steht außer Frage.

Die Erforderlichkeit der Maßnahmen ist jedoch mehr als zweifelhaft. Solange aus keinen Krankenhäusern ernsthafte Engpässe berichtet werden, spricht alles dagegen, dass eine – auch nur partielle – Aufhebung der Betriebsschließungen und Ausgangsbeschränkungen zu dem befürchteten Kollaps führen würden (vgl. “Lagebild Gemeinsamer Krisenstab BMI-BMG COVID-19”, FragDenStaat v. 16.4.2020). Dass Engpässe – wie die Bundeskanzlerin in ihrer Pressekonferenz am 15.4.2020 anmerkte – bereits im Juni 2020 eintreten könnten, beruht auf einer ungesicherten Prognose, die allein nicht ausreicht, um die Erforderlichkeit aller Grundrechtseinschränkungen – von den Gottesdienstverboten bis zu Besuchsverboten in den eigenen vier Wänden – nachzuweisen. Eine solche Erforderlichkeit ist weder offenkundig noch ersichtlich.

Ausblendung der „Dunkelziffer“

Das Ziel einer „vollständige Kontaktverfolgung“, für die auch eine „Corona-App“ eingesetzt werden soll, klingt auf den ersten Blick vernünftig und einleuchtend. Ebenso leuchtet es ein, dass ein solches Ziel erst erreicht werden kann, wenn es ausreichende personelle Kapazitäten in den staatlichen Gesundheitsämtern gibt und wenn eine „Corona-App“ tatsächlich fertig programmiert ist und zum „contact tracing“ verwendet wird. So weit, so gut.

ABER:  Selbst wenn es eines Tages eine funktionierende „Corona-App“ geben sollte und die Gesundheitsämter gut besetzt sind, kann eine „vollständige Kontaktverfolgung“ nie gelingen.

Grund:  Denn das Ziel der „Vollständigkeit“ blendet die Dunkelziffer aus. Nur wenn Infizierte bemerken, dass sie infiziert sind, lässt sich feststellen, mit welchen Personen sie in jüngster Zeit Kontakt hatten. Bei Menschen, die die Infektion symptomfrei überstehen, lässt sich eine solche Feststellung nicht treffen. Dasselbe gilt für Menschen, die nur leichte Symptome haben, keinen Arzt aufsuchen und nicht getestet werden.

Zur Höhe der Dunkelziffer gibt es vereinzelte Erkenntnisse (vgl. “Vorläufiges Ergebnis und Schlussfolgerungen der COVID-19 Case-Cluster-Study (Gemeinde Gangelt)” und “Wie hoch die Dunkelziffer bei den Coronavirus-Infektionen ist”, Deutschlandfunk v. 18.4.2020). Dass es eine beträchtliche Dunkelziffer gibt, ist gesichert. Im „Dunkeln“ ist jedwede Kontaktverfolgung unmöglich, sodass das von der Bundesregierung verkündete Ziel einer „vollständigen Kontaktverfolgung“ illusorisch ist. Betriebsschließungen, Versammlungsverbote und Kontaktbeschränkungen können den Zweck einer Kontrolle aller Infektionsketten nicht erreichen. Für den Zweck eines flächendeckenden „contact tracing“ sind die Corona-Maßnahmen untauglich und ungeeignet und genügen damit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit nicht.

Fazit

Sind die fortbestehenden Maßnahmen zum Schutz der Kapazitäten unserer Krankenhäuser nicht erforderlich und für den Zweck einer „vollständigen Kontaktverfolgung“ nicht geeignet, fehlt es insgesamt an der Verhältnismäßigkeit. Daher ist in den nächsten zwei Wochen damit zu rechnen, dass die Erfolgsquote der Eilverfahren vor den Verwaltungs- und Verfassungsgerichten steigen wird. Dies gilt insbesondere für neu eingeführte Beschränkungen wie etwa die „Maskenpflicht“ im Freistaat Sachsen. So sinnvoll und zielführend Masken auch sein mögen, die Verhältnismäßigkeit zusätzlicher Verbote und Gebote lässt sich  schlechterdings nicht begründen, wenn das bereits bestehende Maßnahmenpaket die Grenze überschritten hat, die das Verhältnismäßigkeitsprinzip setzt.

Es bleibt zu hoffen, dass die Regierenden nachjustieren, das illusionäre Projekt einer „vollständigen Kontaktverfolgung“ aufgeben und einen neuen Maßnahmenplan für eine schrittweise Rückkehr in die Normalität vorlegen, der den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips genügt.

 

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Mehr zum Autor: RA Prof. Niko Härting ist namensgebender Partner von HÄRTING Rechtsanwälte, Berlin. Er ist Mitglied der Schriftleitung Computer und Recht (CR) und ständiger Mitarbeiter vom IT-Rechtsberater (ITRB) und vom IP-Rechtsberater (IPRB). Er hat das Standardwerk zum Internetrecht, 6. Aufl. 2017, verfasst und betreut den Webdesign-Vertrag in Redeker (Hrsg.), Handbuch der IT-Verträge (Loseblatt). Zuletzt erschienen: "Datenschutz-Grundverordnung".

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