Gibt es ein Abmahnrisiko, wenn eine Datenschutzerklärung fehlt, fehlerhaft oder unvollständig ist? Dies war bereits nach altem Recht streitig. Die DSGVO klärt diesen Streit nicht. Vielleicht aber der EuGH, dem diese Frage bereits Anfang 2017 zur Klärung vorgelegt wurde.

Wertung nach altem Recht

Nach altem Recht war die Verpflichtung zu Datenschutzinformationen in § 13 TMG geregelt und die Rechtsprechung ging ganz überwiegend davon aus, dass diese Verpflichtung den für § 3a UWG erforderlichen Marktbezug hatte (vgl. Härting/Thiess, IPRB 2014, 278 ff.). Exemplarisch die Entscheidung des Berliner Kammergerichts (KG, Urt. v. 22.9.2017 – 5 U 155/14, CR 2018, 304 ff.). In einem Facebook-Fall genügte es dem Gericht, lapidar darauf zu verweisen, dass § 13 TMG „dem Verbraucherschutz“ diene, um einen Wettbewerbsverstoß gem. § 3a UWG zu bejahen (KG, Urt. v. 22.9.2017 – 5 U 155/14, CR 2018, 304 (305 Rz 55).

Wertung nach DSGVO?

Seit dem 25.5.2018 gilt die DSGVO.

•  Sperrwirkung der DSGVO:
  Im Standardkommentar zum UWG vertritt Köhler die These, die Art. 77 ff. DSGVO seien als abschließende Regelung der Folgen eines Datenschutzverstoßes zu verstehen. Dies stehe der Annahme eines Wettbewerbsverstoßes gem. § 3a UWG entgegen (Köhler in Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler UWG, 36. Aufl. 2018, § 3a Rn. 1.40a). In einem ZD-Editorial hat Köhler diesen Standpunkt dann noch einmal näher erläutert (ZD 2018, 337 f.).
• Rspr. unentschieden:
  Köhler ist im Wettbewerbsrecht eine Autorität. Daher überrascht es nicht, dass es eine erste Gerichtsentscheidung gibt, die sich auf Köhlers Ansicht stützt. Das LG Bochum hat in einem kurz begründeten Urteil den Marktbezug eines Verstoßes gegen Art. 13 und 14 DSGVO verneint und dies im Wesentlichen damit begründet, dass man sich der von Köhler vertretenen Auffassung anschließe (LG Bochum vom 7.8.2018, Az. I-12 O 85/18), Damit steht es Eins zu Eins. In dem einzigen anderen bislang publizierten Urteil zum Marktbezug von DSGVO-Normen ging das LG Würzburg ohne nähere Begründung von einem Marktbezug aus (LG Würzburg vom 13.9.2018, Az. 11 O 1741/18).
• Keine Sperrwirkung:
  Ob die Art. 77 ff. DSGVO – wie Köhler meint – gegenüber dem deutschen Wettbewerbsrecht abschließend sind und Abmahnungen ausschließen, lässt sich der DSGVO nicht eindeutig entnehmen. Daher gibt es viele Gegenstimmen, die eine „Sperrwirkung“ der DSGVO verneinen (vgl. nur Schreiber, GRUR-Prax 2018, 371 f.; Wolff, ZD 2018, 248 ff.).

Wie dieser Meinungsstreit ausgehen wird und wie sich die Gerichte dazu positionieren werden, bleibt abzuwarten.

Vorlagefrage an den EuGH

Ãœbersehen wird oft, dass die Frage einer „Sperrwirkung“ der DSGVO keineswegs neu ist. Die EU-Datenschutzrichtlinie 1995 (DSRL) enthielt in den Art. 22 bis 24 DSRL Regelungen zu Sanktionen, und in dem Düsseldorfer „Fashion ID“-Fall wandten die Beklagten seinerzeit – ganz ähnlich wie jetzt Köhler – ein, dass es eine „Sperrwirkung“ der Art. 22 bis 24 DSRL gegenüber § 3a UWG gebe. Das OLG Düsseldorf hielt dies für so gewichtig, dass es dem EuGH in seinem Vorlagebeschluss vom 19.1.2017 (Az. I-20 U 40/16) eine entsprechende Frage stellte:

„Steht die Regelung in Artikeln 22, 23 und 24 der Richtlinie 95/46/EG zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr vom 24. Oktober 1995 (ABl. Nr. L 281/31 vom 23.11.1995) einer nationalen Regelung entgegen, die neben  den Eingriffsbefugnissen der Datenschutzbehörden und den Rechtsbehelfsmöglichkeiten des Betroffenen gemeinnützigen Verbänden zur Wahrung der Interessen der Verbraucher die Befugnis einräumt, im Falle von Verletzungen gegen den Verletzer vorzugehen?“

Zu erwartende Klärung

Der EuGH hat diesen Fall noch nicht entschieden, es gibt noch nicht einmal eine Stellungnahme des Generalanwalts. Und natürlich sind die Art. 22 ff. DSRL und die Art. 77 ff. DSGVO nicht identisch. Dennoch erscheint es schwer vorstellbar, dass der EuGH den Fall „Fashion ID“ nach altem Recht entscheidet, ohne zumindest einen Fingerzeig zur Rechtslage nach der DSGVO zu geben. Prognose daher: Wenn der EuGH „Fashion ID“ entscheidet, wird sich zugleich entscheiden, ob von einer „Sperrwirkung“ im Köhlerschen Sinne die Rede sein kann oder nicht. Bis dahin bleibt die Frage der „Abmahnfähigkeit“ von DSGVO-Verstößen offen.