Der im Dezember vorgelegte Entwurf für einen Digital Markets Act (DMA-E) enthält neben den Verboten der schwarzen Liste auch ein eigenständiges Instrument der Marktuntersuchung. Dabei sind drei Anlässe für die Einleitung einer Marktuntersuchung vorgesehen:

1. Benennung von Gatekeepern, Art. 15 DMA-E
2. Systematischer Pflichtenverstoß, Art. 16 DMA-E
3. Identifikation neuer Dienstleistungen und Praktiken, Art. 17 DMA-E

Ziel:  Das Instrument der Marktuntersuchung ist ähnlich dem zur kartellrechtlichen Sektoruntersuchung. Die Wettbewerbsbehörden sollen danach in der Lage sein, sich über bestimmte Wirtschaftsbereiche allgemein zu informieren und mögliche Wettbewerbsbeschränkungen zu ermitteln.

Unterschied zum Kartellrecht:  Eine Sektoruntersuchung richtet sich nicht gegen konkrete Unternehmen, verlangt aber den Verdacht, dass in einem bestimmten Bereich wettbewerbsrechtlich nicht gewünschte Zustände bestehen. Dies sind zunächst naheliegend Verstöße gegen geltendes Kartellrecht, aber auch andere Zwecke können erfasst sein, wie in Deutschland etwa die Verbraucher-Sektoruntersuchung.

Verfahren:  Formell wird eine Marktuntersuchung gemäß Art. 14 DMA-E durch einen Beschluss eingeleitet, der neben dem Tag der Einleitung auch Festlegungen über Gegenstand und Zweck der Untersuchung enthält. Dieser Beschluss zählt jedoch nicht zu denjenigen nach Art. 34 Abs. 1 DMA-E, die veröffentlicht werden müssen. Sofern es jedoch zu Umsetzungsbeschlüssen bei Marktuntersuchungen nach Art. 15 oder Art. 16 DMA-E kommt, müssen dem Gatekeeper oder den betroffenen Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden.

1. Benennung von Gatekeepern

Voraussetzungen:  Die materiellen Kriterien für Unternehmen, die aufgrund des Digital Markets Act verpflichtet werden sollen, sind in Art. 2 Nr. 1 DMA-E vorgesehen. Gemäß Art. 3 Abs. 2 DMA-E ist eine Meldepflicht für Gatekeeper vorgesehen. In diesem Fall geht die Initiative der Benennung eines Gatekeepers von dem regulierten Unternehmen aus. Die EU-Kommission prüft diese Meldung und benennt gegebenenfalls das Unternehmen anschließend als Gatekeeper. Zusätzlich erstellt die EU-Kommission eine Liste der relevanten zentralen Plattformdienste, die von diesem Unternehmen betrieben werden.

Ausgangspunkt:  Die Marktuntersuchung nach Art. 15 DMA-E bietet der EU-Kommission die Befugnis zur selbstständigen Benennung eines Gatekeepers:

• Argumente des Unternehmens:  Das kommt zum einen in Betracht, wenn das betroffene Unternehmen substantiierte Argumente dafür vorbringt, dass es die Gatekeeper-Kriterien nicht erfüllt.
• Eigener Verdacht:  Zum anderen kann die EU-Kommission aufgrund eigenständiger Verdachtsmomente eine Marktuntersuchung einleiten.

Relevanz:  Dabei hat sie ein behördliches Aufgreifermessen, das sich nach dem Zweck der Bestimmung eines Gatekeepers richtet. Dabei kann der Marktuntersuchung zur Benennung von Gatekeepern vor allem dort eine Bedeutung erwachsen, wo die in Art. 3 Abs. 2 DMA-E benannten Schwellenwerte nicht erreicht werden. Denn in diesem Fall bleibt der EU-Kommission das formelle Marktuntersuchungsverfahren, mit dem aufgrund der materiellen Kriterien nach Art. 3 Abs. 1 DMA-E ein Gatekeeper benannt werden kann.

Gegenstand:  Jedoch nicht nur die Benennung des Gatekeepers, sondern auch seine zentralen Plattformdienste können Gegenstand einer Marktuntersuchung sein. So könnte die Benennung als Gatekeeper aufgrund einer Meldung erfolgen, die weitere Bezeichnung der zentralen Plattformdienste aber erst nachfolgend aufgrund einer Marktuntersuchung.

Timeline:  Diese Marktuntersuchung soll innerhalb von zwölf Monaten abgeschlossen sein. Nach sechs Monaten soll die EU-Kommission dem Betreiber der untersuchten zentralen Plattformdienste eine vorläufige Beurteilung zuleiten. Erfolgt die Marktuntersuchung aufgrund von Art. 3 Abs. 4 DMA-E, also weil der Betreiber zentraler Plattformdienste trotz Erreichen der Schwellenwerte substantiierte Argumente gegen seine Gatekeeper-Stellung vorbringt, dann soll die Marktuntersuchung innerhalb von fünf Monaten abgeschlossen werden. Eine Mitteilung über die vorläufige Einschätzung soll bereits nach drei Monaten erfolgen.

Rechtsschutz:  Ein Rechtsschutz betroffener Unternehmen kommt grundsätzlich gegen einzelne Untersuchungsmaßnahmen in Betracht. Dagegen scheidet Rechtsschutz gegen die grundsätzliche Einleitung einer Marktuntersuchung regelmäßig wegen des weiten Ermessens aus. Einwände können aber wohl darin bestehen, dass eine Gatekeeper-Stellung offensichtlich abwegig oder willkürlich ist.

Soon-to-be-Gatekeeper:  Eine Besonderheit ergibt sich für benannte Gatekeeper, bei denen die gefestigte und dauerhafte Position nach Art. 3 Abs. 1 lit. c DMA-E erst absehbar ist und noch nicht besteht („Bald-schon-„Gatekeepern). Auch bei dieser Absehbarkeit kann ein Gatekeeper benannt werden. Es besteht dann allerdings gemäß Art. 15 Abs. 4 DMA-E die Möglichkeit, lediglich bestimmte Gatekeeper-Pflichten für anwendbar zu erklären. Dies sind:

1. Art. 5 lit. b DMA-E:
   Verbot der Meistbegünstigung gegenüber anderen Online-Vermittlungsdiensten
2. Art. 6 Abs. 1 lit. e DMA-E:
   Verbot der technischen Beschränkung von Software-/Dienste-Wechsel oder weiteren Abonnements
3. Art. 6 Abs. 1 lit. f DMA-E:
   Zugang/Interoperabilität mit verwendeten Nebendienstleistungen zu Betriebssystemen sowie Hardware-/Software-Funktionen
4. Art. 6 Abs. 1 lit. h DMA-E:
   Effektive Datenübertragbarkeit, auch bzgl. gewerblicher Nutzer; Bereitstellung von Instrumenten zur erleichterten Datenübertragung im Einklang mit der DSGVO; Gewährleistung eines permanenten Echtzeitzugangs
5. Art. 6 Abs. 1 lit. i DMA-E:
   kostenloser effektiver, hochwertiger und permanenter Echtzeitzugang zur Nutzung aggregierter oder nichtaggregierter Daten, die im Zusammenhang mit der Nutzung dieses zentralen Plattformdienstes entstehen; Ermöglichung Zugang/Nutzung personenbezogener Daten nur soweit, wie im Zusammenhang mit Nutzung durch Endnutzer und sofern Einwilligung nach DSGVO vorliegt

Verhältnismäßigkeit:  Diese Pflichten müssen im Benennungsbeschluss aufgeführt werden. Die EU-Kommission ist dabei an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden. Das bedeutet auch, dass eine Belastung mit Pflichten bei „Bald-schon-„Gatekeepern nur nach den Umständen des Einzelfalls in Betracht kommt und ansonsten ausgeschlossen ist.

Review:  Gemäß Art. 4 DMA-E muss die EU-Kommission den Gatekeeper-Status regelmäßig untersuchen. Im Rahmen dieser Überprüfungen kann sie bereits als Gatekeeper benannte Unternehmen ohne weitere Marktuntersuchung mit weiteren Pflichten belasten.

2. Systematische Pflichtenverstöße

Voraussetzungen:  Die Marktuntersuchung nach Art 16 DMA-E richtet sich auf das Verhalten eines Gatekeepers. So sollen systematische Verstöße gegen die Pflichten aus Artt. 5 und 6 DMA-E untersucht werden, mittels derer die Gatekeeper-Stellung gestärkt oder ausgeweitet wird. Es kommt damit nicht allein auf die Verstöße an, sondern zusätzlich auf die wettbewerbliche Wirkung. Die EU-Kommission müsste also auch Feststellungen dazu treffen, inwiefern Verstöße gegen die benannten Pflichten auch zu den strukturellen Veränderungen zugunsten der Plattform geführt hat. Gesetzliche Vermutung:

• für Stärkung bzw. Ausweitung:
  Gemäß Art. 16 Abs. 4 DMA-E wird diese Stärkung oder Ausweitung vermutet, wenn die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 1 DMA-E sich verstärkt haben. Auf die Schwellenwerte des Art. 3 Abs. 2 DMA-E kommt es dafür nicht an. Die Bestimmungskriterien als solche können jedoch zur Feststellung des Anwachsens herangezogen werden.
• für systematisches Nichteinhalten:
  Art. 16 Abs. 3 DMA-E enthält eine Vermutung für das systematische Nichteinhalten, wenn es innerhalb von fünf Jahren vor dem Einleitungsbeschluss zu mindestens drei Verfahren wegen Verstößen gekommen ist.

Kriterium:  Der EU-Kommission bleibt der Spielraum zur eigenständigen Feststellung systematischer Verstöße. Für eine Systematik sprechen zahlreiche Einzelverstöße gegen zahlreiche Betroffene, die eine erhebliche Befürchtung begründen, dass der Zweck der Vorschrift nicht mehr erfüllt werden kann.

Timeline:  Die Untersuchungen sind zwölf Monate nach Einleitung der Marktuntersuchung abzuschließen. Innerhalb von sechs Monaten nach Einleitung der Untersuchung muss die EU-Kommission ihre Beschwerdepunkte, vorläufige Einschätzungen und mögliche Abhilfemaßnahmen mitteilen. Gemäß Art. 16 Abs. 6 DMA-E kann die EU-Kommission die Untersuchung mit objektiver Begründung angemessen verlängern.

Maßnahmen:  Die EU-Kommission kann zum Abschluss des Verfahrens jede verhältnismäßige verhaltensbezogene oder strukturelle Abhilfemaßnahme treffen. Diese kommen gemäß Art. 16 Abs. 2 DMA-E jedoch erst in Betracht, wenn keine verhaltensbezogene Maßnahme in Betracht kommt, etwa weil diese belastender für den Gatekeeper wäre. Gemäß Art. 16 Abs. 6 S. 3 DMA-E besteht die Möglichkeit zur Abgabe von Verpflichtungserklärungen, die die EU-Kommission für bindend erklären kann.

3. Identifikation neuer Dienstleistungen und Praktiken

Zweck:  Der dritte Anlass dient schließlich dem Zweck, dass die EU-Kommission allgemeine Informationen über das Wettbewerbsgeschehen erlangt. Anlässe hierbei können sein:

1. Neuer zentraler Plattformdienst:  die Aufnahme eines Dienstes des digitalen Sektors in die Liste der zentralen Plattformdienste
2. Neue Praktiken:  Aufdeckung von Praktiken, die von dieser Verordnung nicht wirksam verhindert werden

Neuer zentraler Plattformdienst:  Mit dem ersten Grund soll eine allgemeine Möglichkeit zur Erweiterung der regulierungsbedürftigen Dienste geschaffen werden. Aufgrund der Festlegungen zur Einleitung der Marktuntersuchung könnte die EU-Kommission neue Dienste nicht als zentrale Plattformdienste eines konkreten Gatekeepers nach Art. 3 Abs. 7 DMA-E bezeichnen. Hierfür wäre ein weiterer Schritt der Markuntersuchung zur Benennung des Gatekeepers oder seiner zentralen Plattformdienste erforderlich.

Neue Praktiken:  Daneben erhält die EU-Kommission eine eigenständige Berichtsmöglichkeit, mittels der sie Lücken des Verordnungszwecks darstellen kann. So kann sie Praktiken beschreiben, mittels derer die Bestreitbarkeit zentraler Plattformdienste beschränkt werden können. Auf die Feststellung der Wirksamkeit kommt es nicht an, sondern lediglich auf die Möglichkeit zur Beschränkung. Auch wird mit Bestreitbarkeit wieder an dem wettbewerbspolitischen Zweck angeknüpft und nicht allgemein am Wettbewerb als Schutzgut. Damit hat diese Marktuntersuchung einen sehr engen Fokus.