Nach Einschätzung von Experten droht Deutschland infolge der Corona Krise ab Herbst 2020 eine Insolvenzwelle von bisher nicht gekanntem Ausmaß. Aufgrund der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht bis (vorerst) Ende September 2020 sowie der milliardenschweren staatlichen Unterstützungsmaßnahmen für von den Corona-Folgen geschädigte Unternehmen scheint die Insolvenzwelle nur in den Herbst 2020 vertagt zu sein (s. z.B. „Insolvenzwelle ab dem Herbst?“ tagesschau.de v. 15.6.2020).

Infolge der Coronakrise praktisch erzwungenen Digitalisierung der internen und externen Unternehmensprozesse wird die Frage aktueller denn je, ob eine Software in der Insolvenz des Anbieters weiter genutzt werden kann und der Lizenzvertrag damit „insolvenzfest“ ist. Ob dem Lizenznehmer ein insolvenzfestes Nutzungsrecht (etwa an einer unternehmenskritischen Software) verbleibt oder ob er sein Nutzungsrecht entschädigungslos verliert, hängt entscheidend von der Ausgestaltung des Lizenzvertrags ab.

Ansatz des BGH

Rechterückfall:  Nach der Rechtsprechung des BGH (BGH Urt. v. 19.7.2012 – I ZR 70/10, CR 2012, 572 – M2Trade) fällt das Nutzungsrecht automatisch an den Rechteinhaber zurück, sobald der Insolvenzverwalter Nichterfüllung wählt (strittig, hierzu: Schuster/Grützmacher/Seegel, IT-Recht Kommentar, § 103 Rz. 42 ff.).

Trotz gescheiterter Reformvorhaben in den Jahren 2007 und 2012, Lizenzverträge per Gesetz weitgehend insolvenzfest auszugestalten, wurde die Stellung des Lizenznehmers in der Insolvenz des Lizenzgebers beginnend mit BGH-Entscheidung „Softwarenutzungsrecht“ (BGH v. 17.11.2005 – IX ZR 162/04, CR 2006, 155 m. Anm. Plath/Scherenberg – Softwarenutzungsrecht) durch die Rechtsprechung maßgeblich gestärkt.

Wahlrecht des Insolvenzverwalters:  Die Rechtsprechung löst die Problematik des Lizenzvertrages in der Insolvenz einer der Vertragsparteien über eine sachgerechte Anwendung des § 103 Abs. 1 InsO. Lösungsversuche derartige Problematiken über die analoge Anwendung des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO zu lösen (hierzu: Schuster/Grützmacher/Seegel, IT-Recht Kommentar, § 103 Rz. 10) oder die Insolvenzfestigkeit des dem Lizenznehmer eingeräumten Nutzungsrechts aus der beschränkt dinglichen Rechtsnatur der Lizenz herzuleiten, haben sich in der Rechtsprechung nicht durchgesetzt (hierzu: Schuster/Grützmacher/Seegel, IT-Recht Kommentar, § 103 Rz. 45).

Fallgruppen:

Die Schwierigkeit in der Praxis ist u. a. eine rechtssichere Antwort auf die Frage zu geben, in welchen Fällen der Lizenzeinräumung das Verwalterwahlrecht aus § 103 InsO nicht zur Anwendung gelangt und der Lizenzvertrag als somit insolvenzfest gilt.

Diese Schwierigkeiten hat die Rechtsprechung für einige Lizenzierungen bzw. Vertragskonstellationen gelöst und damit Rechtssicherheit geschaffen:

1. Lizenzkauf

Kein Wahlrecht:  Infolge von BGH „Ecosoil“ (BGH v. 21.10.2015 – I ZR 173/14) ist entschieden, dass es sich beim Lizenzkauf um einen beiderseits vollständig erfüllten Vertrag handelt, wenn der Lizenzgeber die Lizenz erteilt und der Lizenznehmer den Kaufpreis gezahlt hat, so dass § 103 InsO nicht anwendbar ist.

2. Unerfüllte synallagmatische Hauptleistungspflichten

Wahlrecht:  Infolge BGH v. 16.5.2019 – IX ZR 44/18 ist der Anwendungsbereich des § 103 InsO nur dann eröffnet, wenn auf beiden Seiten synallagmatische (Hauptleistungs-)Pflichten noch nicht vollständig erfüllt sind.

3. Unerfüllte Nebenpflichten

Kein Wahlrecht:  Der Streit, ob das Verwalterwahlrecht auch dann zur Anwendung kommt, wenn bloße Nebenpflichten offenstehen, hat sich erledigt. Das LG München I hatte übereinstimmende Grundsätze zur Anwendbarkeit des § 103 InsO aufgestellt (Urt. v. 21.8.2014 – 7 O 11811/12 (2), s. dazu: Schuster/Grützmacher/Seegel, IT-Recht Kommentar, § 103 Rz. 22 ff.). Daher bringt die Entscheidung des BGH v. 16.5.2019 – IX ZR 44/18 für bereits bestehende Lizenzverträge keine grundlegenden Änderungen; denn insbesondere kann infolge dieser Entscheidung nicht angenommen werden, dass Lizenzverträge mit Einräumung der Lizenz künftig sämtlich insolvenzfest sind (so aber wohl: Brandi-Dohrn, IPRB 2019, 172, 173).

Vergleich mit Lizenzkauf:  Ein kaufrechtsähnlicher Lizenzvertrag (Lizenzkauf), bei dem keine weiteren Hauptpflichten oder sonstige wesentlichen Pflichten offen sind, mag insolvenzfest sein (siehe Fallgruppe 1.). Dessen Insolvenzfestigkeit war jedoch bereits vor BGH v. 16.5.2019 – IX ZR 44/18 von der Rechtsprechung anerkannt (BGH v. 21.10.2015 – I ZR 173/14 – Ecosoil; LG München I, Urt. v. 21.8.2014 – 7 O 11811/12 (2) ).

Vergleich mit mietsähnlichem Lizenzvertrag:  Was den mietrechtsähnlichen Lizenzvertrag betrifft, ist richtig, dass der Lizenzgeber seine Pflicht zur mietweisen Überlassung der Software im Wege einer Nutzungsrechtseinräumung zu Vertragsbeginn durch einen Einmalakt vollständig erfüllt hat (BGH Urt. v. 26.3.2009 – I ZR 153/06, CR 2009, 767 – Reifen Progressiv). Nicht erfüllt bis zur Beendigung des mietrechtsähnlichen Lizenzvertrag ist aber die synallagmatische Hauptleistungspflicht des Lizenzgebers zur Instandhaltung und Instandsetzung der Software, so dass § 103 InsO zur Anwendung kommt, soweit der Lizenznehmer die Lizenzgebühren noch nicht vollständig entrichtet hat. Im Lichte von BGH v. 16.5.2019 – IX ZR 44/18 sollte beim Neuabschluss von Lizenzverträgen jedoch insbesondere darauf geachtet werden, darin u. a. klar zu regeln:

• welche Pflichten als synallagmatische Pflichten (Haupt- oder Nebenpflichten) gelten sollen.
• welche Pflichten als nicht-synallagmatische Pflichten (Haupt- oder Nebenpflichten) gelten sollen.

Tipp:  Aus Sicht des Lizenznehmers dürfte es infolge von BGH v. 16.5.2019 – IX ZR 44/18 zielführend sein, im Vertrag ausdrücklich zu vereinbaren dass gewisse Pflichten nur als nicht-synallagmatische (Haupt- oder Neben-)Pflichten gelten sollen bzw. das Gegenseitigkeitsverhältnis der Pflichten abzubedingen, um den Anwendungsbereich des § 103 InsO zu reduzieren.

4. Schicksal konzerninterner Unterlizenz

Wahlrecht:  Infolge der BGH Entscheidung „M2Trade“ (BGH Urt. v. 19.7.2012 – I ZR 70/10, CR 2012, 572 – M2Trade) hat die ggf. mögliche Insolvenzfestigkeit der Unterlizenz große Beachtung gefunden. Der BGH hat dort – neben dem automatischen Rechterückfalls zum Rechtsinhaber im Falle der Beendigung des Lizenzvertrages (dazu 1. oben) – entschieden, dass die Unterlizenz auch nach Erlöschen der Hauptlizenz (durch Kündigung) Bestandsschutz hat. Der BGH deckt zudem in seiner Entscheidung „M2Trade“ (in einem obiter dictum) den Fall der gespaltenen Erfüllungswahl im Fall der Insolvenz des Hauptlizenznehmers (Lizenzkette) zugunsten eines Bestandsschutzes der Unterlizenz ab (hierzu: Schuster/Grützmacher/Seegel, IT-Recht Kommentar, § 103 Rz. 46).

Tipp:  Für den Hauptlizenznehmer können sich vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Herbeiführung der Insolvenzfestigkeit auch bei einer nur auf bestimmte Dauer eingeräumten Lizenz insb. durch „Vorschaltung“ eines Hauptlizenznehmers im Einzelfall ergeben. Praktisch muss dann im Hauptlizenzvertrag bereits die Möglichkeit zur Unterlizenzierung durch den Hauptlizenznehmer vereinbart werden.