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Aus dem Referentenentwurf zur TKG-Novelle: Verpflichtungszusagen

avatar  Sebastian Louven
Rechtsanwalt (louven.legal)

Vor einigen Wochen wurde auf netzpolitik.org ein Referentenentwurf zur Überarbeitung des TKG veröffentlicht. Er wird in den nächsten Wochen in die Verbändeanhörung gehen. Der Entwurf beinhaltet weitreichende Anpassungen, wie auch diese frei verfügbare Synopse zeigt. Ein Großteil davon ist durch die Vorgaben aus der Richtlinie (EU) 2018/1972 veranlasst, auch EECC (=European Electronic Communications Code) genannt.

Unter louven.legal finden Sie eine vollständige Synopse zu diesem Referentenentwurf als PDF.

Eine kleine Übersicht:

  • Datenschutz/Fernmeldegeheimnis:
    Die Regelungen zu Datenschutz und Fernmeldegeheimnis werden gestrichen. Das deutet bereits auf die ePrivacy-Verordnung hin, die derzeit aber noch in der Schwebe ist. Hier wird sich auch zeigen, wie die Abstimmung zwischen den verschiedenen Gesetzgebungsverfahren läuft.
  • Marktregulierung:
    Die Vorschriften zur Marktregulierung werden vor allem konsolidiert. Eine grundlegende Änderung findet sich hier mit der Aufnahme von Verpflichtungszusagen (§ 16 Ref-E) und einem eigenständigen Überprüfungsverfahren zur (teilweisen) Entlassung aus der Regulierung (§§ 17, 11 Abs. 3 S. 1, 13 Abs. 1 S. 4 Ref-E).
  • Letzte Meile:
    Es soll die Möglichkeit zur Zugangsanordnung auf einer höheren Netzebene als der letzten Meile geben (§ 20 Ref-E).
  • Migration:
    Interessant ist auch der neue § 32 Ref-E, der eigenständige Vorschriften zur Migration enthält.
  • Kundenschutz:
    Besonders auffallend sind die Änderungen im Kundenschutz, wo sehr viel neu sortiert wird.
  • Infrastruktur/Netzausbau:
    Ein neuer Teil 5 soll sich mit Informationen über Infrastruktur und Netzausbau befassen und eine Art staatlich motivierten Ausbau in schlecht versorgten Gebieten ermöglichen.
  • Vorratsdaten/Überwachung:
    Auch die Vorschriften zur Vorratsdatenspeicherung und Überwachungsmaßnahmen finden sich fast unverändert wieder.
  • Definitionen:
    Und zuletzt: aus 34 werden 71 Nummern an Begriffen, die in § 3 TKG zukünftig vorab definiert werden sollen.

Neues Instrument Verpflichtungszusagen

Ein Blick auf die zuerst erwähnten neu aufgenommenen Regelungen zu Verpflichtungszusagen lohnt sich. Denn damit sollen Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Möglichkeit haben, proaktiv der Bundesnetzagentur (BNetzA) gegenüber Verpflichtungszusagen hinsichtlich der Bedingungen für Zugang und Ko-Investition zu ihren Netzen vorzulegen. Ein ähnliches Vorgehen wird im allgemeinen Kartellrecht bereits in § 32b GWB ermöglicht.

Die Praxis der letzten Jahre hatte hierzu gezeigt, dass durchaus ein größeres Bedürfnis sowohl seitens des regulierten Unternehmens wie auch der Regulierungsbehörden, insbesondere der BNetzA, nach autonomen Gestaltungsmöglichkeiten besteht. Entsprechend wurde in Art. 79 EECC eine europaweite Vorgabe gemacht, die mit § 16 Ref-E umgesetzt werden soll. Werden Verpflichtungszusagen verbindlich, müssen sie von der BNetzA gemäß § 11 Abs. 3 S. 1 Ref-E bei der Auferlegung, Änderung, Beibehaltung oder dem Widerruf von Verpflichtungen im Zusammenhang mit der Regulierungsverfügung berücksichtigt werden. Ebenso können sie als neue Tatsachen gemäß § 13 Abs. 1 S. 4 Ref-E den Anlass für eine Überprüfung der Regulierungsverfügung bilden. Letzteres ließe sich dabei von der Behörde weit auslegen. Denn eine formelle Einleitung des Verfahrens ist nicht notwendig. Ausreichend wäre allein, dass die BNetzA entsprechende Wirkungen feststellt, wofür auch Art. 68 Abs. 6 EECC spricht.

Inhaltliche Vorgaben an das Zusagen gebende Unternehmen

Das Instrument der Verpflichtungszusagen eröffnet Unternehmen neue regulatorische Gestaltungsmöglichkeiten. Nicht nur die Behörde, sondern die Unternehmen selbst können in der Lage sein, die Bindungen über die Märkteregulierung zu definieren. Entsprechend hoch sind die wettbewerblichen und rechtlichen Anforderungen. Denn systematisch muss das neue Instrument in der Lage sein, im konkreten Einzelfall die Maßnahmen der Märkteregulierung zu ersetzen. Das bedeutet auch, dass die rechtlichen Bewertungsmaßstäbe vergleichbar sein sollten. Dieser Zusammenhang ergibt sich daraus, dass sich das Unternehmen damit der Eingriffsverwaltung entziehen kann. Dies gilt insbesondere auch für die Möglichkeit der Wettbewerber, ihre Interessen und marktrelevantes Wissen in das Verfahren wirksam einzubringen.

Inhaltliche Vorgaben über den Umfang der Zusagen und ihrer Bedingungen ergeben sich vor allem aus § 16 Abs. 2 Ref-E. Sie müssen fair, angemessen und nicht-diskriminierend sein. Hier taucht der im Wettbewerbsrecht an zahlreichen anderen Stellen gebräuchliche FRAND-Maßstab wieder auf. Für Ko-Investitionsangebote werden in § 16 Abs. 3 Ref-E mehrere Kataloganforderungen definiert, die vor allem auf eine gleichberechtigte Stellung der Unternehmen abzielen. Und schließlich soll eine Zugangszusage nur positiv berücksichtigt werden, wenn sie diesen Dritten effektiv und nicht-diskriminierend eröffnet. Das lässt sich als wohl der schärfste Maßstab verstehen, da anders als bei FRAND nicht die Fairness und Angemessenheit berücksichtigt werden, sondern allein die wirksame Erfüllung des Zugangs.

Marktüberprüfungsverfahren

Ergänzt werden diese materiellen Regelungen um Vorschriften für ein eigenständiges Marktprüfungsverfahren für Verpflichtungszusagen in § 17 Ref-E. Interessierte Parteien haben Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb regelmäßig eines Monats. Im Anschluss bewertet die BNetzA die Zusagenangebote vorläufig und das Unternehmen kann diese ändern.

Auffallend ist § 17 Abs. 3 S. 1 Ref-E, wonach regelmäßig der von dem Unternehmen angebotene Zeitraum berücksichtigt wird. Das kann jedoch wieder damit aufgelöst werden, dass ein sehr langer Geltungszeitraum sich ebenso an den materiellen Voraussetzungen des § 16 Abs. 2-4 Ref-E messen lassen müsste. Verpflichtungszusagen über Ko-Investitionsangebote sollen über einen Zeitraum von sieben Jahren gelten.

Jeweils ein Jahr vor Ablauf des Geltungszeitraums soll die BNetzA das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen prüfen. Ob diese Regelung notwendig ist, erscheint fraglich, da die Behörde in diesem Fall bereits von Amts wegen zur Überprüfung der Regulierungsverfügung und ihrer Grundlagen verpflichtet sein kann. Dies gilt umso mehr angesichts der in § 17 Abs. 4 Ref-E vorgesehenen Monitoringmaßnahmen. Noch unklar sind die Bedingungen für Rechtsschutz, auch wenn sich Andeutungen wohl aus den Maßstäben für die Regulierungsverfügung entnehmen lassen werden.

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