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Der Kampf um die Zulässigkeit von Werbeblockern (ITRB 2018, 34)

Der Streit um die Zulässigkeit von Werbeblockern begann bereits im Jahr 2000, als der Anbieter der "Fernseh-Fee" – damals noch in Form eines Vorschaltgeräts zum Umschalten auf werbefreie TV-Inhalte – von einem Privatsender vergeblich auf Unterlassung in Anspruch genommen wurde. Seither hat sich die Rechtsprechung mit zahlreichen Varianten und Neuerungen, auch bei Online-Angeboten und hier vor allem mit der Aufnahme kostenpflichtiger Ausnahmelisten ("Whitelists"), auseinandersetzen müssen. Nicht alle Detailfragen sind bisher höchstrichterlich geklärt. Nachdem die klagenden Verlage wettbewerbs- und kartellrechtlich überwiegend erfolglos blieben, verlagert sich der Streit durch Einführung technischer Sperren mittlerweile ins Urheberrecht.

Inhaltsverzeichnis

  1. Judikatur
    1. Wettbewerbsverhältnis
    2. Geschäftsmäßiges Handeln
  2. Unlauterkeitsmerkmale
    1. Produktbezogene Absatzbehinderung
    2. Beeinträchtigung der Werbewirkung
    3. Gezielte Mitbewerberbehinderung
  3. Agressive Werbemethode
  4. Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb
  5. Urheberrechtliche Argumente
  6. Kartellrechtliche Überlegungen
  7. Verfassungsrechtliche Argumente
  8. Ausblick


1. Judikatur

Wesentliche Grundlage bilden die Entscheidung des BGH zur „Fernseh-Fee“ und zwei Urteile des LG München I sowie LG Hamburg zur „AdBlocker-Software“, die inzwischen auch Inhalt der Urteilsbegründungen des OLG Köln und des OLG München geworden sind. In beiden Verfahren wurde Revision zum BGH eingelegt.

Ferner wurde von Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz berichtet, in denen es vorwiegend um das Verbot zu weit gehender Filter ging. Längst haben die Verlage den Streit auch auf eine strafrechtliche Ebene verlagert, in der sie Urheberrechtsverletzungen durch Umgehung von Zugangskontrollen gem. § 95a UrhG geltend machen.

a) Wettbewerbsverhältnis
Die in der Entscheidung „Fernseh-Fee“ des BGH enthaltene Feststellung, zwischen dem Anbieter des Werbeblockers und dem Inhalteanbieter bestehe ein konkretes Wettbewerbsverhältnis, zieht sich bis heute durch die gesamte Rechtsprechung. Der Kunstgriff lag darin, dass sich die Waren und Dienstleistungen der Parteien auf den ersten Blick keineswegs ähnelten, sondern im Grunde diametral gegenüberstanden: Was die eine Partei aussendet, möchte die andere bzw. deren Kundschaft nur zum Teil sehen. An das Merkmal der Branchengleichheit wurden allerdings noch nie hohe Anforderungen gestellt. Für die Klagebefugnis nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG reicht es vielmehr aus, wenn die eigentlich auf unterschiedlichen Märkten tätigen Parteien sich erst durch die konkrete Handlung punktuell begegnen und sich der hieraus für die eine Partei ergebende Vorteil kausal im Nachteil der anderen Partei widerspiegelt. Ob aufgrund der freien Entscheidung des Nutzers über Art und Weise des Einsatzes des Werbeblockers noch von einer zurechenbaren Kausalität die Rede sein kann oder ob der eigene Entschluss jene eher unterbricht, haben die Gerichte nicht näher thematisiert. Lediglich in dem Verfahren des OLG München hat die Vorinstanz LG München I den Anbieter des Werbeblocker nicht als Mitbewerber, sondern potentiellen Geschäftspartner der Werbetreibenden betrachtet, was kartellrechtlich zu beurteilen ist. Dies ist auch der Grund, warum das Verfahren vor dem OLG München einen kartellrechtlichen Schwerpunkt hatte, wenngleich das Gericht gleichzeitig ein Wettbewerbsverhältnis bejaht hat.

b) Geschäftsmäßiges Handeln
Für den „AdBlocker“, bei dem es sich um sog. PlugIn-Software für Internet-Browser handelt, gilt nichts anderes. Fast alle Gerichte haben hier die ursprüngliche Formulierung des BGH unter Anreicherung der zwischenzeitlich ergangenen neueren Instanzrechtsprechung übernommen. Die Software AdBlock Plus unterscheidet sich dadurch von der „Fernseh-Fee“, dass Erwerb und Einsatz für den Nutzer kostenfrei sind, während der Anbieter Einnahmen durch entgeltliche Aufnahme von Websites in eine Ausnahmeliste („Whitelist“) erzielt. Dem OLG München reichte das kostenfreie Angebot gegenüber Nutzungsinteressenten für die Annahme einer geschäftlichen Handlung aus, weil sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Vorbereitung der entgeltlichen Aufnahme von Websites in die Whitelist steht .

Die Klagepartei begehrte im Unterlassungsantrag allerdings ein umfassendes Verbot des Angebots der Software auch für Fälle, in denen das Whitelisting kostenlos erfolgt. Damit erfasste der Klageantrag (auch) eine nicht geschäftsmäßige Handlung, die lauterkeitsrechtlich nicht zu beanstanden wäre, also einen „erlaubten Rest“, und ging damit zu weit, was zu einer Komplettabweisung führte. Die Feststellungen des OLG München rechtfertigen daher den Schluss, dass ein insgesamt kostenfreier Werbeblocker zumindest wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden wäre.

2. Unlauterkeitsmerkmale

Das gesamte Wettbewerbsrecht beruht auf dem Grundsatz der Wettbewerbsfreiheit, weil prinzipiell jede Wettbewerbshandlung eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten des Mitbewerbers mit sich bringt. Deshalb müssen besondere Unlauterkeitsmerkmale hinzutreten, die einen der im UWG anerkannten Tatbestände ausformen. Wettbewerbswidrig ist ein Verhalten nur dann, wenn sich der Handelnde wettbewerbswidriger Mittel bedient. Die Behinderung kann sich auf alle Wettbewerbsparameter des Mitbewerbers wie bspw. Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen. Hier hat sich im Laufe der Zeit aufgrund der unterschiedlichsten Ausgestaltung von Werbeblockern eine differenzierte, die Wettbewerbswidrigkeit überwiegend ablehnende Judikatur herausgebildet, von der aktuell lediglich das OLG Köln in einer Teilfrage, die den neuen § 4a Abs. 2 Nr. 4 UWG (aggressive Werbung) betrifft, anders als das OLG München urteilt. (...)

Verlag Dr. Otto Schmidt vom 29.01.2018 14:07
Quelle: Verlag Dr. Otto Schmidt

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