Die Entscheidung "Tom Kabinet" zu E-Books hat auf den zweiten Blick auch Auswirkungen den Handel mit Software, die nicht nur aus Computerprogrammen besteht. Der Beitrag zeigt die Widersprüche und Unvereinbarkeiten mit den Argumentationslinien des EuGH in „UsedSoft“, „Vereniging Openbare Bibliotheken“ und „Nintendo“ auf (I.) und entwickelt aus dem Gemenge unvereinbarender Argumentationslinien Folgerungen für den Handel mit Computerprogrammen und Datenbanken (II.). Letztlich fehlt es auch beim EuGH an Spezialzuständigkeiten (III.).

Eine Besprechung der EuGH-Entscheidung "Tom Kabinet", Urt. v. 19.12.2019 – C-263/18, CR 2020, 158

Inhaltsverzeichnis:

I. Kritische Betrachtung der EuGH-Entscheidung

1. Bruch mit der Argumentationslinie in "UsedSoft" aus 2012

a) Argumentationsansatz in "UsedSoft"
b) Argumentationslinie in "Tom Kabinet"
c) "Zwei Verbreitungsrechte" oder eine Fehlentscheidung?

2. Bruch mit der E-Books-Argumentationslinie in "Vereniging Openbare Bibliotheken" aus 2016?

3. Widerspruch zur Argumentationslinie in "Nintendo" aus 2013

a) Argumentationsansatz in "Tom Kabinet"
b) Unterschiedliche Regelungen je nach Schwerpunkt?
c) Widerspruch zu "Nintendo"?

II. Folgerungen für das Softwarerecht

III. Fazit

I. Kritische Betrachtung der EuGH-Entscheidung

[1] Die Hauptüberraschung liegt nicht so sehr im Ausgang der Entscheidung, die von manchen in der Literatur¹ prognostiziert und durch so manches deutsche Urteil ²  bereits vorweggenommen wurde. Die Überraschungsmomente liegen vor allen Dingen in der Begründung, die in sich widersprüchlich und inkonsistent ist, kurzum in den Brüchen zur bisherigen EuGH-Rechtsprechung. Vor allem verfehlt das Urteil in vielerlei Hinsicht grundlegende Ziele von Rechtsprechung. Rechtsprechung sollte für Gerechtigkeit sorgen und – vorbehaltlich des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit – für Rechtssicherheit. ³  Ersteres ist dem EuGH gelungen. Die Entscheidung ist aber in ihrer Begründung mit dem Ziel von Rechtssicherheit, welches Gerichte zusehends aus dem Auge verlieren, nicht zu vereinbaren. Auf Basis solcher Entscheidungen ist in der Praxis keinerlei sichere Rechtsberatung mehr möglich. Entscheidungen „aus dem Bauch heraus“ verhindern mithin, dass Geschäftsmodelle rechtssicher gestaltet werden können. Es wäre wünschenswert, wenn Gerichte diesen Effekt nicht aus den Augen verlören. Bei zusehends komplexeren Lebenssachverhalten bietet das bloße Judiz oftmals keine belastbare Orientierung mehr, zumindest nicht für eine in sich konsistente Rechtsprechung. Erreicht wird allenfalls Einzelfallgerechtigkeit. Der EuGH setzt dem Ganzen hier insoweit die Krone auf, als er sich potentiell gleich mit der Argumentation in drei seiner bisherigen Entscheidungen in Widerspruch setzt. Er führt für seine Entscheidung zudem Argumente an, die er in der Vergangenheit verworfen hat, ohne den Bruch mit seiner eigenen Rechtsprechung klar zu kennzeichnen.

1. Bruch mit der Argumentationslinie in „UsedSoft“ aus 2012

[2] In seiner „UsedSoft“-Entscheidung hat der EuGH im Grundsatz auf Basis von Art. 5 sowie Art. 4 der Computerprogramm-RL den Gebrauchthandel mit Software – genauer: mit Computerprogrammen – erlaubt. Er hat hierzu gewisse dogmatische Klimmzüge vollzogen, die man schon damals dem Grundsatz nach nicht gutheißen musste, auch wenn die Entscheidung im Ergebnis und gerade vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsprechung zu den Grundfreiheiten richtig war. ⁴

a) Argumentationsansatz in „UsedSoft“

[3] So ist es schon einst im Rahmen der „UsedSoft“-Entscheidung nicht nachvollziehbar gewesen, bei der Online-Übertragung von einer Verbreitung auszugehen. ⁵  Denn das Verbreitungsrecht knüpft letztlich an den physischen Datenträger an und nicht an die Online-Übertragung. Der EuGH hätte insofern vielmehr nur die Erschöpfungswirkung, wie dies für das Verbreitungsrecht vorgesehen ist, bei einer Eins-zu-eins-Übertragung von Computerprogrammen analog anwenden sollen. Die auch mit Blick auf die Grundfreiheiten wichtige und richtige Differenzierung zwischen Eins-zu-eins- und Eins-zu-viele-Übertragungen hat er leider (...)

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