Die Diskussionen um die umstrittene Norm des Art. 17 DSM-RL („Upload-Filter“) setzen sich jetzt auf nationaler Ebene fort. Abgesehen von grundsätzlichen Fragen des Haftungssystems und dessen nationaler Implementierung stellt sich vor allem das Problem der Wahrung der Grundrechtspositionen der beteiligten Nutzer. Der Beitrag schlägt einige Umsetzungsmöglichkeiten vor, die versuchen, überschüssige negative Auswirkungen auf Nutzer zu begrenzen, gleichzeitig Rechtssicherheit für Diensteanbieter zu schaffen.

Vorschläge zur "Quadratur des Kreises" im nationalen Recht

Inhaltsverzeichnis:

I.     Einleitung

II.       Umsetzung von Art. 17 DSM-RL in nationales Recht

1.    Reichweite von Art. 17 DSM-RL: vollharmonisierender Charakter

2.    Verankerung im TMG oder UrhG?

3.    Umsetzung der Definitionen aus Art. 2 Nr. 6 DSM-RL

4.    Beschränkung und Ausgestaltung der Pflichten der Diensteanbieter

a)   Pflichten zur Einholung von Lizenzen nach Art. 17 Abs. 1, Abs. 4 a) DSM-RL

      aa) Modifizierbarkeit der Standards
      bb) Auffangtatbestand bzw. DurchführungsVO

b)   Beschränkung und Ausgestaltung von Upload-Filtern nach Art. 17 Abs. 4 b) DSM-RL

      aa) Ausschluss von Upload-Filtern?
      bb) Ausgestaltung
            (1) Mögliche Maßnahmen
            (2) Hohe branchenübliche Standards
            (3) Rolle der EU-Kommission
      cc) Bereitzustellende Informationen durch Rechteinhaber

c)   Kollektivlizenzen

5.    Schranken zugunsten der Nutzer

a)   Abschließende Aufzählung von Schranken in Art. 17 Abs. 7 DSM-RL und Art. 5 InfoSoc-RL – keine zusätzlichen Schranken in Mitgliedstaaten
b)   Anspruch auf Schrankendurchsetzung gegen Provider
c)   Absicherung der Schranken durch verbindliche Technik: Flagging
d)   Ausgestaltung von Verfahrensrechten?
e)   Verbandsklage

III.      Zusammenfassung

I. Einleitung

[1] Nach dem Spiel ist vor dem Spiel – so könnte man die einsetzende intensive Diskussion um eine Umsetzung des berühmten Art. 17 DSM-RL in deutsches Recht bezeichnen. Zahlreiche Stellungnahmen haben das nicht zu beneidende Urheberrechtsreferat des BMJV erreicht, das sich nunmehr der Aufgabe gegenübersieht, ähnlich wie auf europäischer Ebene eine möglichst praktikable, gleichzeitig aber auch grundrechtskonforme Umsetzung, die die den von der DSM-RL vorgezeichneten Interessenausgleich wiedergibt, zu entwickeln – vorausgesetzt, dass man nicht sowieso einen Verstoß von Art. 17 DSM-RL gegen das Verbot allgemeiner Überwachungspflichten, wie sie der EuGH in der SABAM/Netlog-Entscheidung entwickelt hat, annimmt, wofür nach hier vertretener Ansicht sehr gute Gründe sprechen. ¹  Selbst wenn man aber Art. 17 DSM-RL noch als konform mit der EU-Grundrechtscharta ansieht, bleiben die verfassungsrechtlichen Garantie für die Meinungs- und Informationsfreiheit im Rahmen der Umsetzung zu berücksichtigen. Der Beitrag beleuchtet daher zunächst generell den eröffneten Umsetzungsspielraum, um sich sodann einzelnen Vorschlägen zur Umsetzung zu widmen, zunächst dem Anwendungsbereich (II.1.–3.), dann den verschiedenen Pflichten der Diensteanbieter (II.4.) um sodann die Schranken und Beschwerdemechanismen zugunsten der Nutzer zu beleuchten (II.5.). Dabei ist das gesamte Haftungssystem des Art. 17 DSM-RL hier nicht nochmals nachzuzeichnen. ²

II. Umsetzung von Art. 17 DSM-RL in nationales Recht

1. Reichweite von Art. 17 DSM-RL: vollharmonisierender Charakter

[2] Art. 17 DSM-RL ist grundsätzlich als voll-harmonisierende Bestimmung konzipiert, da ein einheitliches Niveau im Binnenmarkt realisiert werden soll. ³  Art. 17 DSM-RL enthält keinerlei ausdrückliche Öffnungsklausel für die Mitgliedstaaten. Auch in den Erwägungsgründen zu Art. 17 DSM-RL (ErwGr 61 – 71) finden sich keine Anhaltspunkte, wonach den Mitgliedstaaten etwa Verschärfungen oder Konkretisierungen erlaubt würden. Dementsprechend sehen etwa die ersten bekannt gewordenen Umsetzungsentwürfe auf nationaler Ebene wie der französische Entwurf ⁴  nur eine mehr oder weniger wörtliche Implementierung vor. ⁵  Allerdings schreiben Art. 17 Abs. 1, Abs. 4 a, b) DSM-RL auch nicht konkret vor, wie bzw. in welchem Verfahren die geforderten Anstrengungen auf nationaler Ebene ermittelt werden. Allerdings hat der EuGH in den Entscheidungen Funke Medien Gruppe und Spiegel Online zum Ausdruck gebracht, dass unbestimmte Rechtsbegriffe im Rahmen des Unionsrechts Spielräume für die Mitgliedstaaten zur Ausfüllung lassen. ⁶  Allerdings besteht immer das Risiko, dass der EuGH den eröffneten Umsetzungsspielraum enger zieht. ⁷  Daher sollte in der Regel mit Auffangtatbeständen und Beispielskatalogen gearbeitet werden, die im Einzelfall eine Abweichung zulassen, ⁸  nicht zuletzt auch im Hinblick auf die Leitlinien-Kompetenz der EU-Kommission nach Art. 17 Abs. 10 DSM-RL.

2. Verankerung im TMG oder UrhG?

[3] Eine eher systematische und weniger dogmatische Frage ist, wo am besten Art. 17 DSM-RL umzusetzen wäre. Da Art. 17 DSM-RL selbst auf die E-Commerce-RL Bezug nimmt und Art. 14 ECRL nicht für anwendbar erklärt, ferner die Begriffsdefinitionen nach Art. 2 Nr. 6 DSM-RL sich als Ausschnitt aus der allgemeinen Definition der Telemedienanbieter darstellen, liegt es nahe, die Umsetzung im TMG zu verorten. Hier wären dann zum einen die Definitionen zu verankern, etwa als einem § 2b TMG, zum anderen die Pflichten in einem § 10a TMG. Andererseits ist Art. 17 DSM-RL wie ein Hybrid zwischen dem TMG und dem UrhG angesiedelt, da er nur urheberrechtliche Pflichten und Schranken zum Gegenstand hat, so dass auch eine Umsetzung allein im UrhG in Betracht käme. Hinsichtlich der Pflichten der Diensteanbieter nach Art. 17 Abs. 1, Abs. 4a-c UrhG käme eher als spezielle Haftungsprivilegierung eine Verankerung im TMG in Betracht, demgegenüber für die Ausdehnung des Rechts auf öffentliche Wiedergabe eine entsprechende Anpassung im UrhG vorzunehmen, etwa als ein § 19b UrhG, ebenso hinsichtlich der Erstreckung der Lizenzen auf Dritte nach Art. 17 Abs. 2 DSM-RL sowie der Durchsetzung der Schranken nach Art. 17 Abs. 7 – 9 DSM-RL.

3. Umsetzung der Definitionen aus Art. 2 Nr. 6 DSM-RL

[4] Hinsichtlich der verschiedenen Definitionen für die betroffenen Diensteanbieter nach Art. 2 Nr. 6 DSM-RL kann der deutsche Umsetzungsgeber die „große“ Zahl an Inhalten quantitativ ausfüllen und beziffern – allerdings mit dem Risiko, dass im Einzelfall der EuGH die gewählte Zahl als nicht repräsentativ ansehen kann. Ein Verweis auf die Definitionen in § 1 NetzDG kann aber nicht verwandt werden, da das NetzDG auf die Zahl der Nutzer abstellt – was für Art. 2 Nr. 6 DSM-RL nicht relevant ist.

[5] Ferner sollte der Zweck der Definition (...)

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