{"id":6270,"date":"2021-10-11T06:46:44","date_gmt":"2021-10-11T05:46:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www.cr-online.de\/blog\/?p=6270"},"modified":"2021-10-15T10:17:23","modified_gmt":"2021-10-15T09:17:23","slug":"licht-am-ende-des-tunnels-es-ist-der-zug","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.cr-online.de\/blog\/2021\/10\/11\/licht-am-ende-des-tunnels-es-ist-der-zug\/","title":{"rendered":"Licht am Ende des Tunnels \u2013 es ist der Zug"},"content":{"rendered":"

Die BRAK k\u00fcndigt ein Update des beA an. Aber das Problem bleibt: Wenn Anw\u00e4lte fristwahrende Dokumente elektronisch einreichen, k\u00f6nnen sie nie sicher sein, dass diese Dokumente auch wirklich bei Gericht eingegangen sind \u2013 es sei denn, sie telefonieren hinterher. Der Fehler liegt im System.<\/strong><\/p>\n

Was zun\u00e4chst aussah wie ein hausgemachtes Problem der Anwaltschaft (n\u00e4mlich der Wegfall einer gesetzlich vorgeschriebenen Empfangsbest\u00e4tigung), stellte sich als grunds\u00e4tzliches Problem des Elektronischen Rechtsverkehrs (ERV) heraus. Zur L\u00f6sung wurde jetzt ein Update angek\u00fcndigt. Dem liegt jedoch nach wie vor ein fundamentales Missverst\u00e4ndnis der Erfordernisse der \u00d6ffentlichkeit zugrunde. Wer Fristen \u2013 insbesondere Verj\u00e4hrungsfristen \u2013 wahren muss, ist k\u00fcnftig darauf angewiesen, den Eingang von Schrifts\u00e4tzen bei Gericht telefonisch abzufragen!<\/strong><\/p>\n

Status quo<\/strong><\/p>\n

Wie bereits berichtet, hatte das \u201ebesondere elektronische Anwaltspostfach\u201c (beA)<\/strong> bis zum letzten Update etwas vorgegaukelt, was es gar nicht gab<\/a>: Eine Eingangsbest\u00e4tigung bez\u00fcglich (fristwahrender) elektronischer Dokumente, wie sie in \u00a7 130a Abs. 5 S. 2 ZPO<\/a> gesetzlich vorgeschrieben ist. Das geschah durch die Behauptung, eine signierte Export-Datei k\u00f6nne nachtr\u00e4glich als Beweis f\u00fcr eine fristwahrende Einreichung dienen. Es stellte sich heraus: Die Signatur stammte gar nicht von den Justizsystemen, sondern von der Bundesrechtsanwaltskammer (BRAK) und war damit wertlos. Nicht zuletzt konnte sie nicht mit g\u00e4ngigen kryptographischen Werkzeugen wie openssl, sondern nur mit einer inzwischen eingestellten propriet\u00e4ren Software verifiziert werden. Insoweit ist es stringent, dass die BRAK diesen wirkungslosen Mechanismus abgeschafft hat.<\/p>\n

Darauf aufmerksam gemacht, erkl\u00e4rte die BRAK<\/a> nun aber, dass die \u201eautomatisierte Best\u00e4tigung des Zeitpunkts des Empfangs\u201c<\/strong> statt dessen in einer Datei namens \u201e*_export.html\u201c zu sehen sei, die Bestandteil des beA-Exports ist. Eine n\u00e4here Analyse zeigte jedoch<\/a>: Auch diese Datei geht nicht auf die Justizsysteme zur\u00fcck, sondern wiederum nur auf die BRAK selbst. Und die kann den Empfang der fristwahrenden elektronischen Dokumente durch die Gerichte gar nicht aus eigener Wahrnehmung beurteilen.<\/p>\n

Inzwischen konnte ermittelt werden, dass die einzige R\u00fcckantwort der Justizsysteme auf eine Einlieferung elektronischer Dokumente in einer sogenannten OSCI-\u201eZustellungsantwort\u201c (vom beA standardwidrig \u201eZustellantwort\u201c genannt) liegt. Damit steht Stand heute fest, dass es an einer M\u00f6glichkeit fehlt, anhand einer R\u00fcckmeldung der Justizsysteme zuverl\u00e4ssig darauf zu schlie\u00dfen, dass fristwahrende elektronische Dokumente bei Gericht eingegangen sind.<\/strong> Diese Erkenntnis folgt nicht aus einer Auslegung der Zivilprozessordnung, sondern aus den Grunds\u00e4tzen formaler Logik. Das liegt an der Aufgabenstellung, die von der Zivilprozessordnung unabh\u00e4ngig ist. Anw\u00e4lte m\u00fcssen gew\u00e4hrleisten, dass Fristen<\/p>\n

a) absolut zuverl\u00e4ssig gewahrt werden und dies<\/p>\n

b) ebenso zuverl\u00e4ssig dokumentiert wird.<\/p>\n

Diese Anforderungen lassen sich bei Nutzung des ERV durch die Anwaltschaft nicht erf\u00fcllen. Die OSCI-\u201eZustellungsantwort\u201c enth\u00e4lt n\u00e4mlich keine Bezugnahme auf die \u201eelektronischen Dokumente\u201c<\/strong>, die zur Fristwahrung allein ma\u00dfgeblich sind. Das ist absichtlich im System so angelegt, denn es wurde extra ein \u00dcbermittlungssystem geschaffen, das den Weitertransport von eingehenden Nachrichten innerhalb der Justiz besorgen soll, dabei aber keinen Zugriff auf den Inhalt der zu transportierenden Nachrichten haben darf. Das bedeutet: Gehen die \u201eangeh\u00e4ngten\u201c Dateien auf dem Transportweg vom Anwalt zum Gericht verloren (und das kam vor), best\u00e4tigt der \u201eIntermedi\u00e4r\u201c (so hei\u00dfen die Systeme der Gerichte im ERV-Slang) trotzdem einen erfolgreichen Empfang nebst Empfangszeitpunkt. Damit ist das System aus zwingenden logischen Gr\u00fcnden nicht geeignet<\/strong>, eine Aussage \u00fcber den Zugang (auch) der fristwahrenden \u201eelektronischen Dokumente\u201c zu treffen. Der best\u00e4tigte Eingang der OSCI-Nachricht ist nur eine notwendige, aber nie eine hinreichende Bedingung f\u00fcr die Fristwahrung.<\/p>\n

Man kann (und darf) sich damit nicht darauf verlassen, dass Fristen gewahrt wurden, nur weil das beA eine erfolgreiche \u00dcbermittlung suggeriert!<\/strong><\/p>\n

Folgen f\u00fcr die Praxis<\/strong><\/p>\n

Ob dieses Defizit zugleich einen Versto\u00df gegen die Zivilprozessordnung oder das Telekommunikationsgesetz darstellt, kann aus Sicht der \u00d6ffentlichkeit dahinstehen. Allein wichtig ist: Rechtshandlungen gegen\u00fcber Gerichten unter Verwendung des beA sind prinzipbedingt unsicher.<\/strong> Kann bislang die Einreichung fristwahrender Schriftst\u00fccke durch Einwurf per Boten oder \u00dcbersendung per Gerichtsvollzieher absolut zuverl\u00e4ssig gew\u00e4hrleistet und beweissicher dokumentiert werden, fehlt dem ERV die M\u00f6glichkeit, in vergleichbarer Weise Gewissheit herzustellen.<\/p>\n

Damit bleibt vor allem im Fall nicht wiedereinsetzungsf\u00e4higer Fristen, insbesondere Verj\u00e4hrungsfristen, nur ein Mittel, um Fristen zuverl\u00e4ssig zu wahren: Hinterhertelefonieren<\/strong>. Man muss den Eingang der (vollst\u00e4ndigen) elektronischen Dokumente bei Gericht durch einen geeigneten Zeugen abfragen<\/strong> und das Ergebnis dokumentieren lassen. Das anstehende Jahresende gibt Anlass, insbesondere bei knappen und wichtigen Einreichungen ein letztes Mal den verl\u00e4sslichen analogen Weg zu w\u00e4hlen, um dem Loch im Ablauf nicht zum Opfer zu fallen.<\/p>\n

Keine Hoffnung<\/strong><\/p>\n

Abhilfe soll nach Auffassung der BRAK ein Update des ERV bieten. Sie berichtet insoweit davon, dass nach einer\u2026<\/p>\n

\u201e…Weiterentwicklung zum Vertrauensw\u00fcrdigen Herkunftsnachweis (VHN), dem sogenannten VHN2, zeitnah die M\u00f6glichkeit geschaffen werden wird, neben dem Versand einer Nachricht \u00fcber einen sicheren \u00dcbermittlungsweg zugleich die Korrektheit der \u00fcbermittelten Anlagen auf Grundlage der in der signierten VHN-Datei enthaltenen Pr\u00fcfsummen zu pr\u00fcfen bzw. nachzuweisen. Die Umsetzung im beA erfolgt bereits mit dem Release 3.9, das noch in diesem Jahr zur Verf\u00fcgung gestellt werden wird. Die Nutzung des VHN2, insbesondere durch die Gerichte, setzt die Vorbereitung aller Kommunikationspartner im EGVP-Verbund voraus, sodass die tats\u00e4chliche Umstellung auf den VHN2 koordiniert durch die Justiz zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt erfolgen wird. Voraussichtlich wird die Umstellung mit der Einf\u00fchrung der besonderen elektronischen B\u00fcrger- und Organisationenpostf\u00e4cher zum 1. Januar 2022 erfolgen.\u201c<\/em><\/p><\/blockquote>\n

In unserer Kanzlei sind die Mitarbeiter geschult, auf bestimmte Signalw\u00f6rter zu achten, mit denen Unsicherheiten kaschiert werden. Hier sticht eines heraus und blinkt: Das K\u00fcrzel \u201ebzw.\u201c in der Formulierung \u201ezu pr\u00fcfen bzw. nachzuweisen\u201c. Ein n\u00e4herer Blick zeigt denn auch: Die geplante Ma\u00dfnahme ist nicht geeignet<\/strong>, das Problem zu beheben, weil die M\u00f6glichkeit sowohl zur Pr\u00fcfung als auch zum Nachweis f\u00fcr die falsche Person bestehen wird.<\/p>\n

Bei dem \u201eVertrauensw\u00fcrdigen Herkunftsnachweis 2\u201c handelt es sich um eine Behauptung des Absenders (!) – also der Anw\u00e4lte \u2013 \u00fcber die Identit\u00e4t \u00fcbersandter \u201eelektronischer Dokumente\u201c. Damit wird der Empf\u00e4nger, meist also ein Gericht, in die Lage versetzt, sp\u00e4ter zu \u00fcberpr\u00fcfen, ob die empfangene Nachricht auch alles enthielt, was der Absender nach eigener (zus\u00e4tzlicher) Aussage beim Versand beigef\u00fcgt hat. Das l\u00f6st aber das Problem nicht, und zwar nicht etwa zuf\u00e4llig, sondern prinzipbedingt.<\/p>\n

Der Empfang der \u201eelektronischen Dokumente\u201c erfolgt auf Justizseite n\u00e4mlich zweischrittig: Sie werden als Teil einer sogenannten OSCI-Nachricht zun\u00e4chst in verschl\u00fcsselter Form von dem bereits beschriebenen \u201eIntermedi\u00e4r\u201c empfangen. Dieser kann die Anh\u00e4nge \u2013 wegen der Verschl\u00fcsselung \u2013 weder lesen noch anhand einer k\u00fcnftig mit \u00fcbersandten Pr\u00fcfsumme auf Integrit\u00e4t und Vollst\u00e4ndigkeit pr\u00fcfen. Das kann erst der endg\u00fcltige Empf\u00e4nger, der die Nachricht zu einem sp\u00e4teren Zeitpunkt beim Intermedi\u00e4r abruft und entschl\u00fcsselt.<\/p>\n

Die Best\u00e4tigung des Eingangs der \u201eelektronischen Dokumente\u201c soll im System des ERV allerdings nicht durch das empfangende Gericht, sondern bereits durch den \u201eIntermedi\u00e4r\u201c erteilt werden. Das ist unm\u00f6glich: Dieses System kann wegen der Verschl\u00fcsselung keinerlei Aussage \u00fcber die \u201eelektronischen Dokumente\u201c treffen. Es kann sie nicht lesen; es kann noch nicht einmal zuverl\u00e4ssig beurteilen, ob \u00fcberhaupt welche Teil der Nachricht sind.<\/p>\n

Es g\u00e4be eine letzte Hoffnung, dass das System doch liefert, was es m\u00fcsste \u2013 aber auch die wird bei n\u00e4herer Betrachtung zunichte gemacht. So w\u00e4re es ja denkbar, dass der Absender die Pr\u00fcfsumme der elektronischen Dokumente gar nicht anhand der Dokumente im Klartext erstellt und im Rahmen des \u201eVHN2\u201c beif\u00fcgt, sondern anhand der bereits verschl\u00fcsselten Dateien. Dann k\u00f6nnte der Intermedi\u00e4r sie (wohl) doch pr\u00fcfen und die „Zustellungsantwort“<\/strong> h\u00e4tte einen Informationswert (soweit sie die Aussage umfasste, dass die Pr\u00fcfung erfolgreich war).<\/p>\n

Aber auch das ist ausgeschlossen. Die BRAK und ihr privatwirtschaftlicher Dienstleister brechen n\u00e4mlich die Verschl\u00fcsselung auf dem Weg vom Anwalt zum Intermedi\u00e4r und verschl\u00fcsseln die Daten neu. Eine vom Absender erstellte Pr\u00fcfsumme w\u00e4re damit nutzlos.<\/strong> Eine Pr\u00fcfung durch den Intermedi\u00e4r erg\u00e4be immer ein falsches Ergebnis. Und die Erstellung einer neuen Pr\u00fcfsumme durch die BRAK liefe dem Zweck des \u201eVertrauensw\u00fcrdigen Herkunftsnachweises 2\u201c zuwider, denn dann w\u00fcrde f\u00e4lschlich angegeben, die Dokumente gingen auf die BRAK zur\u00fcck und nicht den absendenden Anwalt.<\/p>\n

Mit den Worten Frank Drebins: \u201eAber warum..?\u201c<\/strong><\/p>\n

Den Abl\u00e4ufen liegt ein fundamentales Missverst\u00e4ndnis der Aufgabenstellung zugrunde. Sie wurden und werden allein aus Sicht der empfangenden Stellen auf Justizseite designt. Alles, was das System tut, ist darauf ausgerichtet, der Justiz \u2013 und nicht der \u00d6ffentlichkeit \u2013 Nachweism\u00f6glichkeiten zu er\u00f6ffnen. Der Ausdruck des \u201eVertrauensw\u00fcrdigen Herkunftsnachweises\u201c illustriert das plastisch. Dahinter steht eine irrationale Obsession der \u00f6ffentlichen Hand, betr\u00fcgerische Einreichungen zu erkennen. Es muss dort von gef\u00e4lschten T\u00e4tigkeitsberichten von Forst\u00e4mtern wimmeln. Was das bei anwaltlicher Korrespondenz bringen kann? Nichts nat\u00fcrlich. In mehreren tausend Jahren Justizgeschichte ist es zu keiner unentdeckten anwaltlichen Eingabe unter falschem Namen gekommen. Das f\u00e4llt n\u00e4mlich ein bisschen auf.<\/p>\n

Was die \u00d6ffentlichkeit statt dessen ben\u00f6tigte, w\u00e4re ein<\/strong> \u201eVertrauensw\u00fcrdiger Empfangsnachweis\u201c<\/strong>, an dem es allerdings fehlt und auch k\u00fcnftig fehlen wird. Die Aussagen der BRAK belegen das. Dabei geht es nicht um die Frage, ob die weiterhin allein vorgesehene Empfangsbest\u00e4tigung der Justiz nun mehr oder weniger zuverl\u00e4ssig w\u00e4re, denn sie ist aus formal logischen Gr\u00fcnden absolut unzuverl\u00e4ssig. Die Entit\u00e4t, die sie ausspricht (der Intermedi\u00e4r), kann \u00fcber die relevante Information aus eigener Wahrnehmung gar keine Aussage treffen. Und das Risiko einer fehlgeschlagenen Einreichung ist auch keineswegs theoretisch. Einerseits sind F\u00e4lle bekannt, in denen das geschehen ist. Andererseits liegt im Prozess der \u201eUmschl\u00fcsselung\u201c durch die BRAK ein Scheunentor-gro\u00dfes Einfallstor f\u00fcr technische Fehler und sogar f\u00fcr Manipulation, ob nun gewollt oder ungewollt. Klingt nach Science Fiction? Mitnichten<\/a>.<\/p>\n

 <\/p>\n

Akademische Fragen<\/strong><\/p>\n

Aus Sicht der \u00d6ffentlichkeit ist es irrelevant, ob die faktisch unzuverl\u00e4ssige Gestaltung zugleich auch gegen gesetzliche Vorgaben verst\u00f6\u00dft. Weil das allerdings von verschiedenen Seiten in Frage gestellt wurde, soll auch darauf abschlie\u00dfend kurz eingegangen werden.<\/p>\n

So sprechen die besseren Argumente daf\u00fcr, dass der ERV die Vorgaben des \u00a7 109 TKG<\/a> verletzt. Es handelt sich um einen sogenannten OTT-Dienst (over the top), der mit Auslaufen der Umsetzungsfrist der Richtlinie (EU) 2018\/1972 \u00fcber den europ\u00e4ischen Kodex f\u00fcr die elektronische Kommunikation zur regulierten Telekommunikation geh\u00f6rt. Damit m\u00fcssen u.a. die Anforderungen des von der Bundesnetzagentur herausgegebenen \u201eKatalogs von Sicherheitsanforderungen f\u00fcr das Betreiben von Telekommunikations- und Datenverarbeitungssystemen sowie f\u00fcr die Verarbeitung personenbezogener Daten nach \u00a7 109 Telekommunikationsgesetz (TKG), Version 2.0\u201c<\/a> erf\u00fcllt werden. Dazu z\u00e4hlt die Gew\u00e4hrleistung der Datenintegrit\u00e4t, was mit Blick auf die irref\u00fchrende Gestaltung durch eine unzuverl\u00e4ssige Empfangsbest\u00e4tigung ausgeschlossen erscheint.<\/p>\n

Daneben spricht einiges daf\u00fcr, dass der ERV nicht den Anforderungen des \u00a7 130a Abs. 5 ZPO<\/a> gen\u00fcgt. Die daraus folgende Aufgabenstellung l\u00e4sst sich am einfachsten anhand der Gesetzesbegr\u00fcndung illustrieren:<\/p>\n

\u201eEine automatisierte Eingangsbest\u00e4tigung ist als Standard auch fu\u0308r andere sichere \u00dcbermittlungswege vorzusehen. Hierdurch soll der Absender unmittelbar und ohne weiteres Eingreifen eines Justizbediensteten Gewissheit erlangen, ob eine \u00dcbermittlung an das Gericht erfolgreich war oder ob weitere Bemu\u0308hungen zur erfolgreichen \u00dcbermittlung des elektronischen Dokuments erforderlich sind.\u201c<\/em><\/p><\/blockquote>\n

(BT-Drucks. 17\/12634, S. 26).<\/p>\n

Wie oben gezeigt, kann der ERV die vom Gesetzgeber geforderte Gewissheit nicht gew\u00e4hrleisten. Damit liegt ein Versto\u00df gegen \u00a7 130a Abs. 5 ZPO auf der Hand.<\/p>\n

Dieses Ergebnis wiederum wurde mit der Begr\u00fcndung in Zweifel gezogen, \u00a7 130a ZPO<\/a> bezeichne in seinen Abs\u00e4tzen 1, 2, 3, 4 und 6 mit \u201eelektronischen Dokumenten\u201c das, was zur Fristwahrung eingereicht werden m\u00fcsse, in Abs. 5 aber eine OSCI-Nachricht, die davon unabh\u00e4ngig sei. Man m\u00fcsse die Vorschrift entsprechend historisch auslegen. Die Schl\u00fcssigkeit dieser Ansicht, zumal im Licht des Wortlauts des Gesetzes, des dokumentierten Gesetzeszwecks und der Systematik einer Regelung innerhalb eines einheitlichen Paragraphen, mag der Leser selbst beurteilen.<\/p>\n

Gegen einen Versto\u00df gegen \u00a7 130a Abs. 5 ZPO<\/a> wurde auch eingewandt, dass sich doch anhand der OSCI-Nachrichten-ID (richtig: der \u201eMessageID\u201c nach dem OSCI-Standard) nachpr\u00fcfen lasse, ob die fristwahrenden Dokumente angeh\u00e4ngt gewesen und eingegangen seien. Das gilt allerdings nur f\u00fcr das sp\u00e4ter empfangende Gericht, nicht aber f\u00fcr den Absender, und ist damit (auch aus Sicht der Zivilprozessordnung) irrelevant. Die Aufgabenstellung ist nicht, im Nachhinein eine erfolgreiche Einreichung zu beweisen, sondern \u2013 wie in der Gesetzesbegr\u00fcndung geschildert \u2013 dem Absender Gewissheit dar\u00fcber zu geben, dass er alles zur Fristwahrung Erforderliche getan hat. Diese Gewissheit hat er auch nicht etwa (wie teilweise offenbar angenommen wird), weil er es selbst in der Hand hat, die PDF-Dateien vor Versand anzuh\u00e4ngen. Sie k\u00f6nnen ja auf dem Weg zum Gericht trotz dieser Handlung verloren gehen, ohne dass der Absender das merkt. Hier tritt wieder das fundamentale Missverst\u00e4ndnis des ERV zu Tage: Es geht nicht darum, sp\u00e4ter etwas Geschehenes nachzuweisen, sondern sicherzustellen und zu dokumentieren, dass etwas geschieht \u2013 n\u00e4mlich die formwirksame Einreichung wichtiger elektronischer Dokumente.<\/p>\n

Daran scheitert der ERV Stand heute.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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