{"id":5875,"date":"2021-07-12T21:36:42","date_gmt":"2021-07-12T20:36:42","guid":{"rendered":"https:\/\/www.cr-online.de\/blog\/?p=5875"},"modified":"2021-07-13T13:07:24","modified_gmt":"2021-07-13T12:07:24","slug":"vorschlag-fuer-einen-digital-markets-act-einwilligung-als-massstab","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.cr-online.de\/blog\/2021\/07\/12\/vorschlag-fuer-einen-digital-markets-act-einwilligung-als-massstab\/","title":{"rendered":"Vorschlag f\u00fcr einen Digital Markets Act – Einwilligung als Ma\u00dfstab"},"content":{"rendered":"

Der im Winter ver\u00f6ffentlichte Vorschlag der Kommission<\/em> f\u00fcr einen Digital Markets Act (DMA-E; ausf\u00fchrlich dazu\u00a0Dietrich\/Vinje<\/em>, „The European Commission’s Proposal for Digital Markets Act“,\u00a0CRi 2021, 33<\/a><\/a>) enth\u00e4lt vereinzelte Hinweise auf die datenschutzrechtliche Einwilligung. Zwei Verbotsmerkmale kn\u00fcpfen daran an, au\u00dferdem werden Anordnungen \u00fcber die Art und Weise des Einwilligungsprozesses gegeben. Ergibt sich dabei ein marktregulatorisches Konzept der Einwilligung? Hier ein Sortierversuch:<\/p>\n

Ankn\u00fcpfungspunkte f\u00fcr eine Einwilligung im DMA-E<\/strong><\/p>\n

Echtzeitzugang mit Datennutzung:<\/span>\u00a0 Ein wichtiger Bezug zur Einwilligung ergibt sich in Art. 6 Abs. 1 lit. l DMA-E. Danach m\u00fcssen Gatekeeper<\/em> gewerblichen Nutzern und von diesen zugelassenen Dritten einen effektiven, hochwertigen und permanenten Echtzeitzugang gew\u00e4hren und die Nutzung aggregierter und nichtaggregierter Daten erm\u00f6glichen, die im Zusammenhang mit der Nutzung durch diese Nutzer oder Dritte bereitgestellt oder generiert werden. Dabei soll dies hinsichtlich personenbezogener Daten nur dann erfolgen, soweit der Endnutzer dem Datenaustausch durch eine Einwilligung im Sinne der DSGVO<\/a> zugestimmt hat. Damit schafft diese Vorschrift eine Klarstellung<\/span>, wie sie auch im allgemeinen Kartellrecht bereits l\u00e4nger ge\u00fcbt ist:<\/p>\n

Sofern es keine rechtliche Begr\u00fcndung gibt, m\u00fcssen personenbezogene Daten nicht herausgegeben werden.<\/p>\n

Das bedeutet aber in diesem Fall auch, dass selbst bei sonstigen Situationen rechtm\u00e4\u00dfiger Verarbeitung<\/span> keine Herausgabe zu erfolgen hat.<\/p>\n

Zusammenf\u00fchrung personenbezogener Daten:<\/span>\u00a0 Art. 5 lit a DMA-E sieht vor, dass der Gatekeeper<\/em> keine personenbezogenen Daten aus seinen zentralen Plattformdiensten mit personenbezogenen Daten aus anderen von ihm oder Dritten angebotenen Diensten zusammenf\u00fchren und Endnutzer in anderen Diensten des Gatekeepers<\/em> anmelden darf, um personenbezogene Daten zusammenzuf\u00fchren, soweit nicht dem Endnutzer gem\u00e4\u00df der DSGVO<\/a> eine Wahl gegeben wurde und er eingewilligt hat.<\/p>\n

Hier scheint der Entwurf entweder<\/span> davon auszugehen, dass die datenschutzrechtliche Einwilligung auch in wettbewerblich ausreichender Weise die Wahlfreiheit gew\u00e4hrleistet. Das ist aber nicht wahrscheinlich. Denn die zahlreichen wettbewerblichen Entfaltungsm\u00f6glichkeiten k\u00f6nnen wohl nicht hinreichend durch eine datenschutzrechtliche Vorschrift mit ihrem spezifischen Schutzzweck allein erfasst werden. Oder aber<\/span>\u00a0der Entwurf\u00a0h\u00e4lt eine Wahlfreiheit nach der DSGVO f\u00fcr ausreichend. Daf\u00fcr spr\u00e4che jedenfalls, dass die in der Vorschrift erfasste Zusammenf\u00fchrung aus wettbewerblicher Sicht die Spiegelung einer Datenverarbeitung<\/em> sein k\u00f6nnte, wie sie bereits durch die DSGVO erfasst w\u00e4re. Dann w\u00e4re die Verwendung des Instruments der Einwilligung konsistent.<\/p>\n

Pflichtma\u00dfnahmen des Gatekeepers<\/em>:<\/span>\u00a0 Gem\u00e4\u00df Art. 11 Abs. 2 DMA-E muss der Gatekeeper<\/em> geeignete Ma\u00dfnahmen treffen, damit gewerbliche Nutzer eine erforderliche Einwilligung nach der DSGVO unmittelbar erhalten, wenn diese Einwilligung zur Einhaltung des DMA erforderlich ist. Mit anderen Worten: In den beiden F\u00e4llen des Zugangs zu Daten und der Zusammenf\u00fchrung muss der Gatekeeper<\/em> selbst die geeigneten Ma\u00dfnahmen vorsehen. Es trifft ihn also eine regulatorische Pflicht<\/em> zur Umsetzung eines effektiven Einwilligungsmechanismus<\/em>. Dabei trifft in ihn ein Selbstbeg\u00fcnstigungsverbot<\/strong> in der Form, dass er die Einholung der Einwilligung f\u00fcr Dritte nicht aufw\u00e4ndiger machen darf als sie f\u00fcr ihn ist. Hier erweitert der DMA-E das Konzept der Einwilligung um einen marktstrukturellen Ansatz<\/em>.<\/p>\n

Effektivit\u00e4t der Gatekeeper<\/em>-Ma\u00dfnahmen:<\/span>\u00a0 Gem\u00e4\u00df Art. 7 Abs. 1 DMA-E m\u00fcssen die Ma\u00dfnahmen des Gatekeepers<\/em> zur Einhaltung seiner Pflichten aus den Artt. 5 und 6 DMA-E effektiv sein und im Einklage mit der DSGVO stehen. Das l\u00e4sst sich so verstehen, dass eine beiderseits, also hinsichtlich des Schutzes personenbezogener Daten sowie der Erf\u00fcllung der marktregulatorischen Pflichten, rechtskonforme Anwendung der Einwilligung stattfinden soll. Eine qualitative Aussage zur Effektivit\u00e4t trifft der Vorschlag nur hinsichtlich des Wettbewerbsschutzes des DMA. Der Ablauf zur Einholung der Einwilligung ist also so auszugestalten, dass er das Ziel des Wettbewerbsschutzes bestm\u00f6glich erreicht. Damit geht der Entwurf hier deutlich weiter als noch die DSGVO.<\/p>\n

Konsequenzen f\u00fcr die Rechtsanwendung<\/strong><\/p>\n

Wie im allgemeinen Kartellrecht auch l\u00e4sst die sektorspezifische Verkn\u00fcpfung die datenschutzrechtliche Auslegung unber\u00fchrt. Anders aber als dort – man beachte die Diskussion zur Anwendung datenbezogener Wertungen bei der Auslegung des kartellrechtlichen Marktmachtmissbrauchsverbots (dazu Louven<\/em>, „Marktmachtmissbrauchsverbot und die Abw\u00e4gung von Grundrechten“,\u00a0CR 2021, 36<\/a><\/a>)\u00a0– findet hier ein ausdr\u00fccklicher Verweis<\/em> statt. Damit lie\u00dfe sich der Einwilligungsma\u00dfstab durch unmittelbare rechtliche Anordnung heranziehen.<\/p>\n

Hinsichtlich der beiden Verbotsvorschriften aus Art. 5 lit. a DMA-E und Art. 6 Abs. 1 lit. l DMA-E d\u00fcrfte ein strenger Verweisma\u00dfstab<\/em> gelten. Daf\u00fcr spricht der jeweilige systematische Zusammenhang. Zusammen mit dem Selbstbeg\u00fcnstigungsverbot<\/em> aus Art. 11 Abs. 2 DMA-E und dem Effektivit\u00e4tsgebot<\/em> aus Art. 7 Abs. 1 DMA-E ergibt sich dann ein zusammenh\u00e4ngendes Konzept. Dabei wird auch deutlich, dass nicht der materielle Ma\u00dfstab einer Einwilligung selbst Gegenstand ist, sondern die Struktur und der Ablauf des Einwilligungsprozesses<\/span>. Hierbei orientiert sich der DMA-E an dem Ma\u00dfstab des Wettbewerbsschutzes, hier in der Form, dass die Marktstellung der Gatekeeper<\/em> anfechtbar sein soll. Dies soll dann dadurch sicher gestellt werden, dass der Gatekeeper<\/em> in die Pflicht genommen wird, grunds\u00e4tzliche Gegebenheiten f\u00fcr eine breite Wahlfreiheit aller seiner Nutzer zu schaffen.<\/p>\n

Ausf\u00fchrliche Analysen zum DMA-E:<\/strong><\/p>\n