Inbox-Werbung: Ausdrückliche Einwilligung ist zwingend notwendig

Eine wirksame Einwilligung in eine Inbox-Werbung, die eine Werbung unter Verwendung elektronischer Post i.S.v. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG darstellt, liegt nicht vor, wenn der Nutzer, der eine unentgeltliche, durch Werbung finanzierte Variante eines E-Mail-Dienstes gewählt hat, sich allgemein damit einverstanden erklärt, Werbeeinblendungen zu erhalten, um kein Entgelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen. Erforderlich ist vielmehr, dass der betroffene Nutzer vor einer Einwilligungserklärung klar und präzise über die genauen Modalitäten der Verbreitung einer solchen Werbung und insbesondere darüber informiert wird, dass Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails angezeigt werden.

Der Sachverhalt:
Die beklagte Stromanbieterin hatte eine Werbeagentur mit der Schaltung von Werbeeinblendungen in E-Mail-Postfächern von Nutzern des kostenlosen E-Mail-Dienstes TO. beauftragt. Die Werbung wurde dergestalt umgesetzt, dass im privaten Postfach eines Nutzers dieses E-Mail-Dienstes am 15.1.2017 in dem Bereich, in dem die eingegangenen E-Mails listenförmig angezeigt werden (nachfolgend: Inbox), eingebettet in eingegangene E-Mails die Werbung der Beklagten erschien.

Die Klägerin, eine Konkurrentin der Beklagten, beanstandete diese Werbung als wettbewerbswidrig unter den Gesichtspunkten der unzumutbaren Belästigung und der Irreführung. Das LG hat der Unterlassungsklage stattgegeben. Das OLG hat sie im Berufungsverfahren abgewiesen.

Auf die Revision der Klägerin hat der BGH das Urteil des OLG aufgehoben und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Gründe:
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gem. § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3 UWG zu.

Die Inbox-Werbung der Beklagten stellt eine gem. § 7 Abs. 1 Satz 1 Abs. 2 Nr. 3 UWG unzulässige geschäftliche Handlung dar. Die Beklagte hatte ihre Werbenachrichten unter Verwendung elektronischer Post und damit eines unter § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/58/EG unterfallenden elektronischen Kommunikationsmittels verbreitet. Die in der Richtlinie aufgeführte Liste der unter diese Bestimmung fallenden elektronischen Kommunikationsmittel ist nicht abschließend, sondern aus technologischer Sicht entwicklungsfähig und mit Blick auf das Regelungsziel, dass den Nutzern der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste der gleiche Grad des Schutzes personenbezogener Daten und der Privatsphäre geboten werden soll, weit auszulegen.

Im Streitfall hatte die Beklagte ihre Werbenachrichten mit Hilfe der Werbeagentur unter Verwendung elektronischer Post verbreitet. Die Inbox-Werbung erfolgte mittels Textnachrichten i.S.v. Art. 2 Satz 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/58/EG. Die Werbenachricht wurde aus der Sicht des Adressaten in der Inbox des Nutzers des E-Mail-Systems, d.h. in einem normalerweise privaten E-Mails vorbehaltenen Bereich, angezeigt. Die unter Verwendung elektronischer Post verbreiteten Angaben bezweckten auch eine Direktwerbung. Der Nutzer hatte zudem nicht in die im Streitfall in Rede stehenden Werbeeinblendungen eingewilligt.

Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist die Verwendung einer elektronischen Post für die Zwecke der Direktwerbung nur bei vorheriger ausdrücklicher Einwilligung der Teilnehmer gestattet. Eine wirksame Einwilligung in eine Inbox-Werbung liegt gerade nicht vor, wenn der Nutzer, der eine unentgeltliche, durch Werbung finanzierte Variante eines E-Mail-Dienstes gewählt hat, sich allgemein damit einverstanden erklärt, Werbeeinblendungen zu erhalten, um kein Entgelt für die Nutzung des E-Mail-Dienstes zahlen zu müssen. Erforderlich ist vielmehr, dass der betroffene Nutzer vor einer Einwilligungserklärung klar und präzise über die genauen Modalitäten der Verbreitung einer solchen Werbung und insbesondere darüber informiert wird, dass Werbenachrichten in der Liste der empfangenen privaten E-Mails angezeigt werden.

Diese Voraussetzungen lagen im Streitfall nicht vor. Das LG hatte mit Recht angenommen, dass die Beklagte als Werbende für das Vorliegen einer Einwilligung darlegungs- und beweisbelastet ist. Es ist außerdem davon ausgegangen, dass es unerheblich ist, ob potentielle Nutzer des kostenlosen E-Mail-Dienstes von T-O. auf die Nutzung von Anteilen der Internetseiten durch Werbeanbieter hingewiesen worden waren. Diese Beurteilung ist ebenfalls zutreffend.

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