Fast jedes IT-Projekt wirft entweder im Rahmen der Verhandlungen oder auch im späteren Verlauf des Projekts die Frage auf, ob die Abnahme vor oder nach Produktivstart erfolgen soll. Oft wird dieses fast schon beiläufig im Vertrag geregelt oder in Meetings vereinbart. Eine jüngere Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2017 (BGH, Urt. v. 19.1.2017 – VII ZR 301/13, MDR 2017, 328, 329) gibt Anlass, darüber nachzudenken, welche Folgen es hat, wenn der Produktivstart bereits vor Abnahme erfolgt. Was gilt hier ohne vertragliche Regelung? Was wäre eigentlich idealerweise zu regeln?

I. Interessen der Beteiligten mit Blick auf die Abnahme

1. Auftragnehmersicht

2. Auftraggebersicht (Abnahme nach Produktivsetzung)

II. Rechtliche Risiken des Produktivstarts ohne Abnahme

1. Gewährleistungsrecht vor Abnahme

2. Sonstige Schadensersatzansprüche vor Abnahme

a) Schadensersatz dem Grunde nach?

b) Kein Haftungsausschluss wegen Handelns auf eigene Gefahr

c) Mitverschulden?

3. Weitere Unterschiede der Rechte und Ansprüche bei Mängeln/im Schadensfall

4. Nutzungsrechtseinräumung

III. Konsequenzen für die Vertragsgestaltung
 

I. Interessen der Beteiligten mit Blick auf die Abnahme

Auftraggeber und Auftragnehmer haben recht unterschiedliche Interessen mit Blick auf die Abnahme. Insofern haben sie auch eine unterschiedliche Sichtweise darauf, ob die Abnahme vor dem Produktivstart erfolgen sollte oder danach.

1. Auftragnehmersicht

Dem Auftragnehmer geht es in Ansehung des § 640 BGB darum, seine Risiken zu reduzieren, also die Beweislastumkehr sowie den Verjährungsbeginn herbeizuführen. Denn aus § 640 BGB ergibt sich, dass bis zur Abnahme der Auftragnehmer die Beweislast trägt, während danach im Rahmen der Gewährleistung der Auftraggeber zu beweisen hat, dass eine Werkleistung mangelhaft war. Und im Fall des § 634a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 BGB bzw. bei Softwareprojektverträgen regelmäßig aufgrund vertraglicher Regelung und Abbedingung des § 634 Abs. 1 Nr. 3 BGB ergibt sich, dass die Verjährung mit der Abnahme beginnt. Kehrt sich dann die Beweislast um und beginnt die Verjährung damit früher, ist im Vergleich zu einer Abnahme erst nach Produktivsetzung auch die Bilanzierung der eingenommenen Werklohnforderung durch den Auftragnehmer früher möglich.

Schließlich wird mit der Abnahme regelmäßig die Zahlung fällig, sofern nicht bereits vorher Meilensteine bezahlt wurden bzw. Teilzahlungen erfolgt sind, letzterenfalls zumindest die Zahlungspflicht für den letzten Meilenstein bzw. die letzte Teilzahlung. Der Auftragnehmer fürchtet daher nicht immer zu Unrecht, dass die Abnahme herausgezögert wird.

Dieses Risiko wird durch eine Regelung, mit der festgeschrieben wird, dass die Abnahme vor Produktivstart erfolgen muss, gemindert. Die Fälligkeit der Zahlung und damit letztlich also auch die Zahlung kann durch einen Druck zur Abnahme bei entsprechender Vertragsgestaltung „erzwungen“ werden. Dies kann durch eine Rechteeinräumung nur gegen Zahlung einer entsprechenden Vergütung geschehen oder auch durch die Fiktion der Abnahme bei Produktivnutzung.

Beispiele

Fingierte Abnahme mit Produktivnutzung: „Der Abnahme steht die produktive Nutzung der entwickelten Software gleich.“

Rechtseinräumung erst mit Zahlung: „Die Einräumung der Rechte zur Nutzung der Software gemäß vorstehendem Abs. erfolgt aufschiebend bedingt mit der vollständigen Zahlung der vereinbarten Vergütung.“

2. Auftraggebersicht (Abnahme nach Produktivsetzung)

Auf der anderen Seite wird der Auftraggeber aus gutem Grund eine Mängelprüfung unter Livebedingungen bevorzugen, also zunächst den Produktivstart und erst anschließend die Abnahme fordern. Denn erst unter Livebedingungen kann er die Software und das sonstige Werk abschließend prüfen und läuft nicht Gefahr, dass sich zu diesem Zeitpunkt bereits die Beweislast umgekehrt hat. Auch spricht für eine Abnahme nach Produktivstart, dass in der Praxis oft eine einjährige Verjährungsfrist vereinbart wird, so dass nur bei einer Abnahme nach Produktivsetzung ein volles Jahr der Prüfung der Software möglich ist.

Spricht dies alles für den Produktivstart vor Abnahme, so ist das Interesse des Auftraggebers, seine Nutzungsrechte, insb. auch vor einer möglichen Insolvenz des Auftragnehmers, zu sichern, nicht aus dem Auge zu verlieren (dazu in der Folge unter I.4.).

II. Rechtliche Risiken des Produktivstarts ohne Abnahme

Wird nun im Projektvertrag oder auch im Projekt vereinbart, dass der Produktivstart bereits ohne Abnahme erfolgen soll, stellt sich die Frage, welche Rechte zugunsten des Auftraggebers bestehen, wenn es aufgrund von Mängeln zu Schäden durch die Produktivsetzung kommt. Insofern ist zu prüfen, (...)