Im Januar 2017 hat der BGH in drei baurechtlichen Grundsatzentscheidungen Stellung zu der Frage genommen, inwieweit im Werkvertragsrecht die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten schon vor Abnahme möglich ist. Die Auswirkungen auf die IT-rechtliche Praxis, vor allem hinsichtlich der Vertragsgestaltung, wurden bisher noch kaum thematisiert. Insb. im Rahmen von Softwareerstellungs-, Anpassungs- und Systemverträgen kommt im IT-Bereich Werkvertragsrecht zur Anwendung, sodass bei der hohen Quote nicht erfolgreicher Projekte der Frage der Rechte vor Abnahme eigentlich hohe praktische Bedeutung zukommt. Zum einen geht es um das Recht des Unternehmers auf Nacherfüllung. Vertraglich ist aus Sicht des Anwenders zum anderen die Synchronisierung der Entstehung von Mängelrechten und Einräumung von Nutzungsrechten für den Fall des Scheiterns des Projekts die herausfordernde Gestaltungsaufgabe.

1. Entscheidungen des BGH

a) Bisheriger Meinungsstand

b) Argumentation des BGH

2. Situation im Projekt: Gewollte und ungewollte Anknüpfungspunkte für Mängelrechte vor Abnahme

a) Mängelklassen

b) SLA und Minderung

c) Mängelbewertung und Organisation vor Abnahme

d) Abnahme im Echtbetrieb

e) Modulweise Freigabe

3. Offene Fragen zur Abnahme

a) Wann ist zur Abnahmeprüfung angeboten?

b) Flucht in die Abnahmeprüfung

4. Rechtsfolgen der Abnahme und Übertragbarkeit

a) Fälligwerden der Vergütung

b) Verjährung

c) Gefahrübergang

d) Beweislast

e) Rechteeinräumung

5. Fazit

1. Entscheidungen des BGH

a) Bisheriger Meinungsstand

Vor der Schuldrechtsmodernisierung war bei Werkvertrag eine Abnahme nicht Voraussetzung für das Bestehen von Gewährleistungsansprüchen gem. §§ 633 ff. BGB  a.F. Vielmehr standen diese vor Abnahme schlicht neben den Ansprüchen aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht. Seit der Schuldrechtsmodernisierung wurde die Frage, inwieweit der Besteller vor Abnahme schon Gewährleistungsrechte aus §§ 634 ff. BGB geltend machen kann, diskutiert; der Senat hatte die Frage bisher ausdrücklich offen gelassen.

Im Schrifttum wurde für den Zeitraum vor der Abnahme etwa auf Fälligkeit der Werkleistung, Herstellung des Werks durch den Unternehmer oder Angebot des Werks zur Abnahme als relevanten Zeitpunkt für die Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts abgestellt, wenn diese nicht sogar schon während der Herstellung des Werks angenommen wurde.

b) Argumentation des BGH

Der VII. Zivilsenat hat entschieden, dass Mängelrechte gem. §§ 634 ff. BGB grundsätzlich erst nach Abnahme geltend gemacht werden können. Jedoch erkennt der BGH an, dass der Besteller in Ausnahmefällen bereits vor Abnahme berechtigt sein kann, Rechte gem. § 634 Nr. 2-4 BGB geltend zu machen. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht gewährt anders als das werkvertragliche Gewährleistungsrecht kein Recht auf Minderung (§§ 634 Nr. 3, 638 Abs. 1 BGB ), Selbstvornahme (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB ) bzw. im Rahmen dessen keinen Vorschussanspruch (§§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB ) – was jedoch oftmals im Interesse des Bestellers liegt.

Als Ausnahme sieht es der BGH an, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertrags- in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Primär stellt der BGH auf die Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB ab, was nach § 281 Abs. 4 BGB zum Erlöschen des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs (also des Herstellungsanspruchs aus § 631 Abs. 1 BGB ) führt.

Ein Abrechnungsverhältnis entsteht, wenn sich lediglich ein Vergütungsanspruch des Auftragsnehmers und allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche des Auftraggebers wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werks gegenüberstehen. Damit hat laut BGH auch die Ausübung des Minderungsrechts ein Abrechnungsverhältnis zur Folge, denn es geht dem Auftraggeber gerade nicht mehr um die primäre Vertragserfüllung, sondern lediglich um die Herabsetzung des Werklohns. Jedenfalls soll dies gelten, wenn der Unternehmer das Werk als fertig gestellt zur Abnahme anbietet.

Für das Erlöschen des Erfüllungsanspruchs bzw. Entstehen eines Abrechnungsverhältnisses genügt es weiter, einen Vorschuss für die Selbstvornahme nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB zu verlangen, obwohl ein solches Vorschussverlangen allein den Erfüllungs- bzw. Nacherfüllungsanspruch unberührt lässt. Da das Vorschussverlangen lediglich eine vorläufige Maßnahme darstellt, bleibt die Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs bzw. das spätere Umschwenken auf Sekundärrechte möglich. Wohl um dem Rechnung zu tragen stellt der BGH die Voraussetzung auf, dass der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringen muss, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, mithin die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. Nur bei einer solchen Verweigerung durch den Besteller wird deutlich, dass dieser nicht mehr auf den Erfüllungsanspruch umschwenken möchte, sondern lediglich Ansprüche, die auf Geld gerichtet sind, geltend machen wird.

2. Situation im Projekt: Gewollte und ungewollte Anknüpfungspunkte für Mängelrechte vor Abnahme

Im Rahmen der Vertragsgestaltung bei IT-Projekten stellen sich infolge der BGH-Entscheidungen diverse Kompatibilitätsfragen. Viele vertragliche Regelungen ziehen mängelbezogene Wertungen in die Phase vor Abnahme und enthalten – meist unbeabsichtigt – Anknüpfungspunkte für eine ausnahmsweise Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsrechte vor Abnahme. Dies kollidiert mit dem Gesetz und ist möglicherweise hinsichtlich der Folgen, die sich aus den drei BGH-Entscheidungen ergeben (...)