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Ausschluss und Beschränkung von Outsourcing in Softwarelizenzverträgen – eine Grauzone (Metzger, CR 2021, 573)
Die Europäische Kommission und der deutsche Gesetzgeber bemühen sich gegenwärtig mit dem vorgeschlagenen Digital Markets Act und der in Kraft getretenen 10. GWB-Novelle die wettbewerbswidrigen Praktiken der großen internationalen Internetkonzerne besser als bislang in den Griff zu bekommen und dabei auch die gesammelten Daten und marktübergreifenden Praktiken zu erfassen. Die restriktiven Lizenzpraktiken großer Software-Anbieter gegenüber Geschäftskunden bekommen demgegenüber vergleichsweise wenig legislative oder regulatorische Aufmerksamkeit, obwohl hier seit Jahrzehnten hohe Marktanteile und deutliche Abschottungs- und Leveraging-Tendenzen bestehen.
Der Beitrag untersucht den Ausschluss und die Beschränkung von Outsourcing in Softwarelizenzverträgen als eine besondere Form des Ausnutzens einer dominanten Stellung auf dem betroffenen Softwaremarkt. Entsprechende Praktiken können nicht nur gegen die Vorgaben des geltenden und des künftigen Kartellrechts verstoßen, sondern auch in Konflikt zum Urheber- und AGB-Recht stehen.
Grenzen der Vertragsfreiheit nach dem Urheber‑, Kartell- und AGB-Recht
INHALTSVERZEICHNIS:
I. Beschränkungen des Outsourcing
1. Restriktive Lizenzbedingungen
2. Ein Beispiel aus der Praxis
II. Urheberrechtliche Grenzen bei Beschränkungen von Outsourcing
1. Varianten des Outsourcing
2. Urheberrechtlich relevante Handlungen von Cloud-Anbietern und Kunden
a) Vervielfältigungen
b) Irrelevanz bloßer Weitergabe
3. Outsourcing als bestimmungsgemäße Benutzung
a) Maßstab
b) Beurteilung
c) Folge für Vervielfältigung
4. Kein Ausschluss des „zwingenden Kerns“ von § 69d Abs. 1 UrhG
III. Kartellrechtliche Grenzen bei Beschränkungen von Outsourcing
1. Missbrauchskontrolle bei Ausübung des Urheberrechts
2. Marktbeherrschende Stellung
3. Missbräuchliche Verhaltensweise
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I. Beschränkungen des Outsourcing |
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1. Restriktive Lizenzbedingungen |
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Die restriktiven Lizenzbedingungen führender Softwareanbieter gegenüber Geschäftskunden werden in der einschlägigen Fachliteratur seit vielen Jahren beschrieben, haben jedoch nur vereinzelt zu Entscheidungen von Gerichten und Behörden geführt. Wurde in den 1990er und 2000er Jahren um die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit von CPU- bzw. Systemvereinbarungen gerungen,1 so standen in den letzten Jahren Restriktionen der Weiterveräußerung,2 der „indirekten Nutzung“3 sowie die hier näher beleuchteten Verbote oder Einschränkungen der Nutzung von Software in Outsourcing- oder Cloud-Modellen im Fokus. Dass sich die Gerichte und Behörden nur selten mit diesen und weiteren Beschränkungen der Einsatzmöglichkeiten von Software befasst haben, liegt an der wenig ausgeprägten Streitkultur im Softwarelizenzrecht. Oft stehen keine technischen Alternativen zur Verfügung, so dass die Abnehmer auf die weitere Kooperation angewiesen sind. Auch sind Migrationen teuer und aufwendig. Dies führt dazu, dass die Unwirksamkeit von Lizenzbedingungen wegen Verstößen gegen das Kartell‑, Urheber- oder Vertragsrecht nicht vor Gericht geltend gemacht, sondern allenfalls als „bargaining chip“ in den Verhandlungen über Preise und Konditionen verwendet wird. Die fehlende gerichtliche Durchsetzung ändert aber nichts daran, dass sich die Softwarehersteller mit vielen ihrer gängigen Klauseln in einer Grauzone bewegen. Dies soll im Folgenden für den Ausschluss und die Beschränkung der Nutzung von Software im Outsourcing-Modell näher untersucht werden. |
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2. Ein Beispiel aus der Praxis |
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Als Beispiel für eine Beschränkung des Outsourcings soll im Folgenden das aktuelle Lizenzmodell von Microsoft dienen. Die Standardverträge und die sich hieraus ergebenden Beschränkungen sind im Internet frei abrufbar. Microsoft hat im August 2019 eine Erklärung veröffentlicht, wonach mit Wirkung ab dem 1.10.2019 neue Bedingungen für die Nutzung von Microsoft-Software bei der Inanspruchnahme von Outsourcing oder Cloud-Diensten gelten.4 Dies gilt für alle ab diesem Zeitpunkt geschlossenen Verträge sowie für Upgrades älterer Software. Produkte, die nur für „On Premise“-Nutzungen durch den Geschäftskunden lizenziert sind5, können danach nicht mehr im Cloudmodell der großen Cloud-Anbieter genutzt werden, oder nur sofern der Kunde zusätzliche Lizenzkonditionen von Microsoft erwirbt („Software Assurance“ und „License Mobility“). |
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Diese Beschränkung betrifft die namentlich genannten Cloud-Anbieter Microsoft Azure, Alibaba, Amazon (einschließlich VMware Cloud auf AWS) sowie Google, die sich auf einer Liste der ausgeschlossenen Cloud-Anbieter finden. (…) |
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