Der Erbringer eines internetbasierten E-Mail-Dienstes wie Gmail nimmt zwar eine Übertragung von Signalen vor. Hieraus lässt sich allerdings nicht der Schluss ziehen, dass die Tätigkeiten, die Google vornimmt, um das Funktionieren ihres internetbasierten E-Mail-Dienstes sicherzustellen, einen "elektronischen Kommunikationsdienst" i.S.d. Rahmenrichtlinie 2002/21 darstellen, da dieser Dienst nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze besteht. Das Pro-&-Contra zwischen Kühling/Schall, CR 2016, 185 ff. (Pro), und Schuster, CR 2016, 173 ff. (Contra), zur Einordnung von OTT-Diensten ist damit höchstrichterlich entschieden.

Der Sachverhalt:
Die Google LLC betreibt neben einer Internet-Suchmaschine dieses Namens u.a. einen internetbasierten E‑Mail-Dienst namens Gmail. Zudem betreibt Google in Deutschland auch eine eigene mit dem Internet verbundene Netzinfrastruktur, insbesondere einige Hochleistungsverbindungen zwischen Metropolregionen. Gmail ist ein sog. "Over-the-top-Dienst" (OTT), also ein über das Internet zur Verfügung stehender Dienst, ohne dass ein traditioneller Internet-Service-Provider involviert ist.

Gmail bietet seinen Nutzern einen Dienst, mit dem diese elektronische Nachrichten und Dateien über das Internet versenden und empfangen können. Um diesen Dienst in Anspruch nehmen zu können, muss der Nutzer zunächst ein E‑Mail-Konto einrichten und erhält eine E‑Mail-Adresse, die ihn als Absender und Empfänger von E‑Mails identifiziert. Zur Nutzung des Dienstes loggt sich der Nutzer in sein Konto entweder direkt über die von Google betriebene Webseite über einen auf einem internetfähigen Endgerät installierten Webbrowser ein, mit dem er die Funktionen des Absendens und Empfangens, aber auch die Funktionen des Editierens, Speicherns und Ordnens von E‑Mails nutzen kann, oder indirekt über ein auf dem Endgerät installiertes lokales E‑Mail-Programm (E‑Mail-Client).

Die E‑Mails und Dateien werden im Rahmen des Gmail-Dienstes nicht verändert, vielmehr werden sie in Datenpakete zerlegt, die mit Hilfe von standardisierten Kommunikationsprotokollen wie dem Transmission Control Protocol - Internet Protocol (Übertragungskontrollprotokoll - Internetprotokoll, TCP‑IP) und dem Simple Mail Transfer Protocol (Einfaches Mail-Übertragungsprotokoll, SMTP) übermittelt. Technisch erstellt der Nutzer den Inhalt der elektronischen Mail und bestimmt den oder die Empfänger, ob nun in seinem Webbrowser oder seiner E‑Mail-Client-Software, und übermittelt diese E‑Mail dann an Google durch Einleitung des Sendevorgangs.

Um diese E‑Mail ihrem Empfänger zustellen zu können, betreibt Google E‑Mail-Server, die die informationstechnischen Verarbeitungsprozesse vornehmen, um den Ziel-Server mit Hilfe des Domain Name System (Domainnamensystem, DNS) zu identifizieren und die Datenpakete zu versenden. Das Routing dieser Pakete über verschiedene Teilnetze des Internets, die von Dritten betrieben werden, ist dynamisch und kann sich stetig verändern, ohne dass der Nutzer, der die Sendung veranlasst hat, davon Kenntnis hätte oder eine Kontrolle hierüber ausüben könnte. Beim Empfang speichert ein Ziel-Server die E‑Mail und hält sie dort in einem elektronischen Postfach vor, auf das der Empfänger mittels verschiedener Techniken zugreifen kann. Der Weg, den die E‑Mail im Internet nimmt, kann kürzer sein, wenn E‑Mails zwischen Nutzern desselben Diensteanbieters versendet werden.

Die Bundesnetzagentur (BNetzA) war der Ansicht, dass es sich bei Gmail um einen Telekommunikationsdienst i.S.v. § 6 Abs. 1 TKG i.V.m. mit § 3 Nr. 24 TKG handele und dass er daher der dort geregelten Meldepflicht gegenüber ihr unterliege. Das VG bestätigte diese Ansicht. Auf die Berufung von Google hat das OVG das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die Frage, ob ein internetbasierter E-Mail-Dienst wie der von Google angebotene Dienst Gmail ein elektronischer Kommunikationsdienst i.S.d. Rahmenrichtlinie 2002/21 für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste ist, zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der EuGH hat dies verneint.

Die Gründe:
Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/21/EG des EU-Parlaments und des Rates vom 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (Rahmenrichtlinie) in der durch die Richtlinie 2009/140/EG des EU-Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 geänderten Fassung ist dahin auszulegen, dass ein internetbasierter E‑Mail-Dienst, der wie der von der Google LLC erbrachte Dienst Gmail keinen Internetzugang vermittelt, nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze besteht und daher keinen "elektronischen Kommunikationsdienst" i.S.d. Bestimmung darstellt.

Der Erbringer eines internetbasierten E-Mail-Dienstes wie Gmail nimmt zwar eine Übertragung von Signalen vor. So hat Google bestätigt, dass sie bei der Erbringung ihres E-Mail-Dienstes von Inhabern eines GoogleMail-Kontos versendet und von ihnen empfangene, in Datenpakete zerlegte E-Mails über ihre E-Mail-Server in das offene Internet einspeist und aus diesem empfängt. Hieraus lässt sich allerdings nicht der Schluss ziehen, dass die Tätigkeiten, die Google vornimmt, um das Funktionieren ihres internetbasierten E-Mail-Dienstes sicherzustellen, einen "elektronischen Kommunikationsdienst" i.S.d. Rahmenrichtlinie darstellen, da dieser Dienst nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze besteht.

Es sind nämlich einerseits die Internetzugangsanbieter der Absender und der Empfänger von E-Mails sowie gegebenenfalls der Anbieter von internetbasierten E-Mail-Diensten und andererseits die Betreiber der verschiedenen Netze, aus denen das offene Internet besteht, die im Wesentlichen die Übertragung der für das Funktionieren jedes internetbasierten E-Mail-Dienstes erforderlichen Signale sicherstellen und die hierfür verantwortlich sind. Dass der Erbringer eines internetbasierten E-Mail-Dienstes bei der Versendung und dem Empfang von Nachrichten aktiv tätig wird, sei es, indem er den E-Mail-Adressen die IP-Adressen der entsprechenden Endgeräte zuordnet oder die Nachrichten in Datenpakete zerleget und sie in das offene Internet einspeist oder aus dem offenen Internet empfängt, damit sie ihren Empfängern zugeleitet werden, reicht nicht aus für die Einstufung dieses Dienstes als "ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehend". Der E-Mail-Dienst Gmail kann somit in Ermangelung jedes anderen Anhaltspunktes, der geeignet wäre, die Verantwortlichkeit von Google gegenüber den Inhabern eines Gmail-Kontos bei der Übertragung der für das Funktionieren des Dienstes erforderlichen Signale zu begründen - was zu prüfen Sache des vorlegenden Gerichts ist -, nicht als "elektronischer Kommunikationsdienst" eingeordnet werden.

Der Umstand, dass Google auch ihre eigenen elektronischen Kommunikationsnetze in Deutschland betreibt, ist nicht geeignet, dieses Ergebnis in Frage zu stellen. Denn der Umstand, dass bei Google davon auszugehen ist, dass sie als Betreiberin ihrer eigenen elektronischen Kommunikationsnetze elektronische Kommunikationsdienste erbringt und als solche einer Meldepflicht nach der Genehmigungsrichtlinie 2002/20 für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste unterliegt, kann nicht dazu führen, dass sämtliche Dienste, die sie im Internet erbringt, auch als elektronische Kommunikationsdienste einzuordnen sind, obwohl sie nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen bestehen.

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